Offenlegungspflicht des Softwareherstellers für den Quellcode gegenüber Sachverständigen -

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 16.08.2013 – 9 U 41/11

Softwarehersteller hat im Rechtsstreit den Quellcode der streitgegenständlichen Software offenzulegen, damit ein gerichtlich bestellter Sachverständiger selbst überprüfen kann, welcher Aufwand objektiv für die Mängelbeseitigung erforderlich ist (Rn. 28).

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.02.2011, Az. 302 O 183/04, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das mit der Berufung angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Gründe

Die Klägerin macht Ansprüche aus einem im Jahr 2002 geschlossenen Vertrag über die Erstellung von Computersoftware geltend.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird gemäß § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens der Sachverständigen A… und ergänzender mündlicher Anhörung der Sachverständigen mit dem angefochtenen Urteil die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, auf den streitgegenständlichen Vertrag sei zwar Werkvertragsrecht anzuwenden. Ein Anspruch der Klägerin folge aber nicht aus § 632a BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung. Die Klägerin habe zwar einen in sich abgeschlossenen Teil des Gesamtwerkes erbracht, nämlich die ersten drei vertraglich vorgesehenen Realisierungsstufen der Notariatssoftware, die einen eigenen Nutzwert haben und für die anhand der Anlage K 2 der zu entrichtende Werklohn eindeutig bestimmbar ist. Es fehle jedoch an der Vertragsgemäßheit der erbrachten Leistungen. Die Beweislast für das Vorliegen einer im Wesentlichen vertragsgemäßen Leistung trage die Klägerin als Unternehmerin. Diesen Nachweis habe die Klägerin indessen nicht erbracht. Das Gericht habe die entsprechende Überzeugung nicht aufgrund des Sachverständigengutachtens gewinnen können. Die Sachverständige habe die Mängel bei der Nutzung der streitgegenständlichen Software im Einzelnen aufgeführt und gemeint, eine produktive Nutzung der Software sei nicht möglich. Dies scheine auch plausibel, da es zu reproduzierbaren Programmabbrüchen und gekommen sei. Die Klägerin habe auch nicht bewiesen, dass die Mängel in nur etwa zwei Tagen zu beseitigen seien. Die Durchführung des diesbezüglichen Beweisbeschlusses sei an der von der Klägerin konsequent verweigerten Herausgabe des Quellcodes gescheitert. Die Sachverständige habe immer wieder betont, dass sie den Quellcode unbedingt benötige. Die Klägerin hätte zumindest ausführlich darlegen müssen, warum sie nicht in der Lage sei, den Quellcode vorzulegen, da sie selbst vorgetragen habe, dass ihr Geschäftsführer das Programm selbst geschrieben habe.

Das Landgericht hat ferner ausgeführt, ein Anspruch der Klägerin ergebe sich auch nicht auf einer anderen rechtlichen Grundlage. Ein Anspruch der Klägerin folge insbesondere nicht aus § 631 Abs.1 BGB. Es fehle insoweit an einer (Teil-)Abnahme. Die Abnahme werde auch nicht nach § 640 Abs.1 Satz 3 BGB fingiert. Zwar habe die Klägerin eine entsprechende Frist gesetzt. Die Beklagten seien aber nicht zur Abnahme verpflichtet gewesen. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass das Werk allenfalls unwesentliche Mängel aufweise.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 7.2.2011 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin mit am 4.3.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 9.5.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin macht mit ihrer Berufung geltend, das Landgericht hätte die vier Softwarepakete Notariat, Finanzbuchhaltung, Terminkalender und Zeiterfassung nicht einheitlich betrachten dürften. Vielmehr wäre eine getrennte Betrachtung erforderlich gewesen, da es sich bei den einzelnen Paketen jeweils um abgeschlossene Teile des Gesamtwerks handelte. Die Beklagten könnten die einzelnen Module auch separat nutzen und der für die Teilleistungen zu erbringende Werklohn sei eindeutig bestimmbar. Das Landgericht habe auch nicht festgestellt, dass die Module Finanzbuchhaltung, Terminkalender und Arbeitszeiterfassung nicht vertragsgemäß gewesen wären. Die Feststellungen bezögen sich nur auf das Softwarepaket Notariat. Jedenfalls die Module Zeiterfassung und Terminkalender seien mithin unstreitig vertragsgemäß erstellt worden. Deshalb hätte das Landgericht die Beklagten jedenfalls zur Zahlung i.H.v. 24.940,00 € verurteilen müssen.

Das Landgericht sei ferner zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Notariatssoftware nicht vertragsgemäß sei. Es fehle bereits die essentielle Klarstellung, welchen Sollzustand der Software die Klägerin schuldete. Die Annahme eines Fehlers unter Zugrundelegung des § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB hätte näher begründet werden müssen, da die Parteien eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung vorgetragen hätten. Außerdem hätte das Landgericht auf die Besonderheiten der Softwareentwicklung eingehen müssen. Die Herstellung von Software sei nämlich ein so komplexer Prozess, dass Softwareprodukte praktisch gar nicht fehlerfrei zu konstruieren seien. Das Gericht hätte daher die Wesentlichkeit der Mängel anhand der konkreten Auswirkungen im vorliegenden Fall beurteilen müssen. Dabei hätte das Landgericht insbesondere erwägen müssen, ob es hier den Beklagten zuzumuten war, zunächst Abschlagszahlungen zu erbringen und dann im Anschluss die Rechte nach § 634 BGB geltend zu machen. Eine solche Abwägung könne indes nur dazu führen, dass die von der Sachverständigen festgestellten 17 Fehler angesichts des enormen Umfangs der Software nicht das Recht der Klägerin hinderten, Abschlagszahlungen zu verlangen.

Das Landgericht habe der Klägerin im Übrigen nicht die Gelegenheit zum Nachweis gegeben, dass die Software im Wesentlichen vertragsgemäß sei. Die Klägerin habe nämlich dafür Beweis angeboten, dass sie die von der Sachverständigen monierten Fehler innerhalb von zwei Tagen beseitigen könne. Die Klägerin habe insoweit angeboten, dass sie die Fehler in Anwesenheit der Sachverständigen beheben könne. Es wäre effektiver und effizienter gewesen, die von der Klägerin angebotene Methode anzuwenden. Der Klägerin sei auf diese Weise der Beweis abgeschnitten geworden. Es gehe schließlich darum, was die Klägerin – die ihr eigenes Programm am besten kenne – tun müsse und nicht darum, was irgendein Dritter tun müsse.

Die Klägerin macht sodann geltend, das Gutachten der Sachverständigen vom 11.6.2006 sei fehlerhaft, da es nicht zu den im Beweisbeschluss vom 17.10.2005 gestellten Fragen Stellung nehme (vgl. die Gegenüberstellung der Klägerin auf Bl. 791 und 792), nicht fachgerecht erstellt worden sei und nicht unparteiisch sei: Das Gutachten erläutere nicht, weshalb die aufgelisteten Fehlermeldungen die Werthaltigkeit des Programms beeinträchtigen. Die Zusammenfassung der Sachverständigen, wonach eine produktive Nutzung der Software „Notariat“ nicht möglich sei, werde nicht durch konkrete Feststellungen untermauert. Die Sachverständige habe auch nie untersucht, wie das WANG-VS-System funktioniere, welches ja von der Klägerin unstreitig auf das PC-System „umgeschrieben“ werden sollte. Die Sachverständige hätte sich zudem nicht auf die vom Privatgutachter der Beklagten festgestellten Problempunkte beschränken dürfen. Vielmehr hätte die Sachverständige eigenverantwortlich das Beweisthema bearbeiten müssen. Diese Beschränkung erwecke erhebliche Zweifel an der Unparteilichkeit der Sachverständigen, zumal der Privatgutachter bei seinen Feststellungen davon ausgegangen sei, dass zum geschuldeten Vertragssoll auch die Ausschreibung samt Pflichtenheft gehörte.

Die Klägerin macht schließlich geltend, das Landgericht hätte auch einen Anspruch der Klägerin nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB prüfen müssen, weil die Beklagten hier als Besteller durch die schuldhafte Verletzung ihrer Mitwirkungsobliegenheiten den Vertrag endgültig zum Scheitern gebracht hätten. Ein solcher Schadensersatzanspruch bestehe, wenn der Werkvertrag aufgrund einer Obliegenheitsverletzung des Bestellers scheitere, weil die Ansprüche aus §§ 642, 643 BGB und § 645 Abs. 2 BGB hinter den vereitelten Vergütungsansprüchen des Werkunternehmers zurückblieben. Die Beklagten hätten die Pflicht gehabt, der Klägerin die Erprobung und Anpassung der gelieferten Software zu ermöglichen. Stattdessen hätten sie der Beklagten Ende November 2003 verboten, Arbeiten bei ihnen durchzuführen. Es sei in diesem Zusammenhang nicht hinnehmbar gewesen, dass die Beklagten am 13.1.2004 verlangt hätten, dass die Klägerin die Software auf einem Computer im Neuzustand zu installieren habe. Das Landgericht hätte auch einen Anspruch nach § 649 BGB prüfen müssen. Der „Rücktritt“ der Beklagten vom 17.1.2004 sei unwirksam. Die Erklärung der Beklagten sei vielmehr als Kündigung i.S.v. § 649 BGB anzusehen, so dass die Klägerin jedenfalls einen Anspruch auf Aufwendungsersatz habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 2.2.2011, Az. 302 O 183/04, aufzuheben und die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 84.680,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2004 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Argumentation.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird ergänzend Bezug genommen auf die in dieser Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze.

II.

Die gemäß §§ 517, 520 Abs. 2, 511 Abs. 2 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht in voller Höhe abgewiesen. Die geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht nach §§ 632a, 631 BGB oder nach § 649 BGB zu. Die werkvertraglichen Ansprüche scheitern daran, dass die Beklagten am 19.1.2004 wirksam der Rücktritt von dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag erklärt haben und das Vertragsverhältnis in ein Rückgewährverhältnis umgewandelt worden ist, aus welchem die Klägerin Zahlungsansprüche nicht mehr herleiten kann.

1. Die Berechtigung des Rücktritts der Beklagten vom 19.1.2004 (Anlage K 5) ist hier anhand der allgemeinen Norm des § 323 BGB zu beurteilen. § 634 Nr. 3 BGB ist noch nicht anwendbar, da am 17.1.2004 eine Abnahme unstreitig noch nicht erfolgt war und auch die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht greift, da die entsprechende Aufforderung der Klägerin erst am 19.2.2004 mit Wirkung zum 1.3.2004 erklärt wurde (vgl. Anlage K 6).

2. Zum Zeitpunkt der Fristsetzung der Beklagten mit Schreiben vom 17.12.2003 (Anlage K 3) war die vertragsgemäße Ablieferung der Software bereits fällig i.S.v. § 271 BGB. Der im Angebot der Klägerin vom 28.2.2002 (Anlagen K 1 und K 2) vorgesehene Zeitrahmen führte zwar nicht zu einer Fixschuld der Klägerin. Da der für die hier einschlägigen Realisierungsstufen (1) bis (3) des Angebotes kumulierte Zeitrahmen indessen 12 Monate beträgt und der Vertrag bereits im April 2002 endgültig geschlossen wurde, kann sich die Klägerin indes auch bei großzügiger Betrachtung nicht darauf berufen, dass sie ihre Werkleistung im Dezember 2003, mithin mehr als 19 Monate später, noch nicht zu erbringen hatte.

3. Zum Zeitpunkt der Fristsetzung der Beklagte mit Schreiben vom 17.12.2003 war ferner die Leistung von der Klägerin nicht i.S.v. § 323 Abs. 1 BGB vertragsgemäß erbracht, da auch beim gescheiterten Abnahmetermin am 4.12.2003 die später von der Sachverständigen für den 13.1.2004 festgestellten Fehler bereits vorlagen. Jedenfalls hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass die von der Sachverständigen festgestellten Mängel erst zwischen dem 17.12.2003 und dem 13.1.2004 entstanden sind. Das Gericht hält im Übrigen die Feststellungen des Landgerichts zum Vorliegen von Mängeln der Werkleistung der Klägerin i.S.v. § 633 Abs.1 BGB für zutreffend. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Klägerin greifen nicht durch:

a) So ist der Klägerin zwar zuzugeben, dass das Landgericht nicht geklärt hat, ob der Inhalt des „Pflichtenhefts“ (Anlage B 1) Vertragsbestandteil geworden. Stattdessen ist das Landgericht vom Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung i.S.v. § 633 Abs.1 Satz 1 BGB ausgegangen und hat auf die Eignung für die im Vertrag vorausgesetzte bzw. die gewöhnliche Verwendung abgestellt (§ 633 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Klägerin hat indessen ihrerseits das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung durch Einbeziehung des „Pflichtenheftes“ bestritten und macht sich auch weiterhin nicht den diesbezüglichen Beklagtenvortrag zu eigen, dass es derartige Beschaffenheitsvereinbarungen gegeben hat. Außerdem führt die Klägerin auch nichts dazu aus, dass sich bei einer Definition der Sollbeschaffenheit anhand des „Pflichtenhefts“ zu ihren Gunsten eine Vertragsgemäßheit der Leistung ergeben würde.

b) Auch die von Seiten der Klägerin monierte fehlende Kongruenz von Beweisbeschluss und Inhalt des schriftlichen Gutachtens bedeutet keinen beachtlichen Verfahrensfehler. Schließlich hat es nach dem Ausgangsgutachten vom 11.6.2006 zahlreiche weitere schriftliche Stellungnahmen und eine mündliche Erläuterung des Gutachtens gegeben. Dass sich dabei der Schwerpunkt der Fragestellungen an die Sachverständige im Laufe des Verfahrens verschiebt, liegt in der Natur der Sache und führt nicht zu einer Unverwertbarkeit des Gutachtens.

c) Die Sachverständige hat außerdem ihre Schlussfolgerung, dass eine produktive Nutzung der Software „Notariat“ nicht möglich gewesen sei, mit konkreten Schwächen (insbes. dem Hinweis auf reproduzierbare Programmabbrüche) untermauert. Eine Untersuchung des zuvor von den Beklagten genutzten WANG-VS-Systems auf seine Funktionalität war nicht erforderlich, da die von der SV festgestellten Probleme auch nach dem Vorbringen der Klägerin auf dem WANG-VS-System vorgekommen sind. Von Programmabbrüchen bei diesem Altsystem berichtet die Klägerin jedenfalls nichts.

d) Die Sachverständige durfte sich hier sodann sehr wohl auf die vom Privatgutachter aufgezeigten Schwächen der Software konzentrieren. Eine solche Konzentration war sogar geboten, da ansonsten quasi eine Amtsaufklärung durchgeführt worden wäre. Das Privatgutachten ist nun einmal der substantiierte Parteivortrag, der von der Klägerin bestritten wurde und damit in der Beweisaufnahme auf seinen Wahrheitsgehalt zu überprüfen war.

4. Sodann ist die Fristsetzung der Beklagten vom 17.12.2003 (Anlage K 3) ihrerseits wirksam, insbesondere die gesetzte Frist ausreichend bemessen. Zwar fällt auf, dass keine bestimmten Mängel oder Schwächen der Software gerügt werden. Andererseits kann hier eine solche spezifische Rüge vor der Abnahme nicht verlangt werden, so dass es fast 20 Monate nach Auftragserteilung ausreicht, wenn nunmehr schlicht zur Ablieferung aufgefordert wird.

5. Es ist ferner davon auszugehen, dass die Klägerin die Leistung betreffend das Modul „Notariat“ innerhalb der ihr gesetzten Nachfrist nicht ordnungsgemäß erbracht hat. Die Beweislast ist insoweit ebenso verteilt wie im Rahmen des § 632a BGB, so dass die Klägerin für die Vertragsgemäßheit ihrer Leistung beweisbelastet war (vgl. Grothe, in: Bamberger/Roth, 27. Ed., 2013, § 323 BGB, Rz. 45). Auch die Unerheblichkeit der Schlechtleistung, welche gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB den Rücktritt der Beklagten ausschließen würde, ist vom Schuldner, hier also der Klägerin zu beweisen (vgl. Grothe, a.a.O.), so dass auch insoweit das vom Landgericht im Rahmen des § 632a BGB angenommene „non liquet“ hier im Rahmen des § 323 BGB ebenso zu Lasten der Klägerin wirkt.

Die Klägerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit ihrem weiteren Berufungsangriff betreffend die unterlassene Begutachtung der klägerischen Behauptungen zur Unerheblichkeit der Mängel der Software gehört werden. Das Landgericht durfte den Einschätzungen der Sachverständigen folgen, die auf der Vorlage der Quellcodes zur gutachterlichen Beurteilung des Umfangs der erforderlichen Nacharbeiten bestanden hat. Der von der Klägerin beabsichtigte gutachterlich überwachte Nachbesserungsversuch unter Echtzeitbedingungen wäre prozessual allenfalls – wenn überhaupt – im Einvernehmen mit den Beklagten denkbar gewesen. Das von der Klägerin vorgeschlagene Vorgehen ist in der Zivilprozessordnung nicht vorgesehen. Es würde zu Lasten der Beklagten auch eine – bewusste oder unbewusste – Manipulation durch die Klägerin ermöglichen. Die Klägerin hätte nämlich die Möglichkeit, sich vor dem beaufsichtigten Nachbesserungsversuch im Vorwege Gedanken über die Vorgehensweise im Rahmen der Nachbesserung zu machen, so dass sie selbstverständlich schneller zum gewünschten Ergebnis gelangen könnte als dies der Realität entsprechen würde. Auch vor diesem Hintergrund bleibt es dabei, dass die Aufwändigkeit der Mängelbeseitigung objektiv durch den Sachverständigen bestimmt werden muss.

6. Der Umstand, dass die Module „Terminkalender“ und „Zeiterfassung“ nicht mängelbehaftet sind, führt nicht zu einer Beschränkung des Rücktrittsrechts. Da die Beklagten hier diese Module nicht als Teilleistung angenommen haben, wozu sie wegen § 266 BGB berechtigt waren, liegt ein Fall der vollständigen Nichtleistung vor (vgl. Grüneberg, in: Palandt, 70. Aufl., 2011, § 323 BGB, Rz. 24). Jedenfalls sind die Teilleistungen dieser beiden Module ohne Interesse für die Beklagten. Die Beurteilung läuft insoweit nicht parallel mit der Frage der Abtrennbarkeit i.S.v. § 632a BGB a.F. Es erscheint vielmehr nicht zumutbar, dass die Beklagten sich die beiden genannten Module ggf. von der Klägerin pflegen und warten lassen müssen, während die übrige Software bei einem anderen Anbieter eingekauft und dann auch dort gepflegt und gewartet werden muss.

7. Schließlich hat die Klägerin hier auch nicht zu den Voraussetzungen des § 323 Abs. 6 BGB schlüssig vorgetragen. Zwar hat die Klägerin behauptet, die Zeugin A. habe ihr gegenüber im November 2003 und nochmals am 4.12.2003 ein „Aktualisierungsverbot“ ausgesprochen. Danach ist aber unstreitig durch die Beklagte selbst mit Schreiben vom 17.12.2003 die Aufforderung zur Erbringung der Leistung ergangen. Darin heißt es im letzten Absatz ausdrücklich, dass „eine Installation der Software in unserem Hause nebst einer Datenkonvertierung erfolgt sein“ muss. Die Klägerin kann sich bei dieser Formulierung nicht darauf zurückziehen, sie habe ja gar nicht mehr im Hause der Beklagten mit der dortigen EDV arbeiten dürfen. Außerdem äußert die Klägerin in ihrem Schreiben vom 6.1.2004 (Anlage K 4) mit keinem Wort etwas davon, dass sie noch darauf angewiesen sein könnte, in den Räumen der Beklagten unter Zugriff auf den dortigen Datenbestand bzw. die dortige Hardware tätig zu werden. Ein nochmaliges Begehren der Klägerin, auf die EDV im Hause der Beklagten zuzugreifen wäre indessen dringend zu erwarten gewesen. Wenn die Klägerin demgegenüber offenbar davon ausging, sie habe schon alles Erforderliche veranlasst, kann diese Fehleinschätzung nicht den Beklagten angelastet werden.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 10 S. 1 und S. 2, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Der Fall wirft keine grundlegenden rechtlichen Fragestellungen auf. Vielmehr geht es lediglich um die Abwicklung eines gescheiterten Vertrages in einem konkreten Einzelfall.

Offenlegungspflicht des Softwareherstellers für den Quellcode gegenüber Sachverständigen

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