Kündigung eines Bauvertrages aus wichtigem Grund und Kündigungsabrechnung -

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 09.03.2010 – 3 U 55/09

Ein wichtiger Kündigungsgrund besteht im Falle einer schweren schuldhaften Verletzung der Vertragspflichten oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses, die eine Fortsetzung des Vertrags für den Auftraggeber unmöglich macht. Einer Abmahnung und Nachfristsetzung bedarf es regelmäßig nicht, insbesondere, wenn das Vertrauensverhältnis zerstört ist. Eine mangelhafte Teillieferung allein berechtigt noch nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund, sofern eine Nachbesserung möglich ist, es sei denn wiederum, durch grobe Mangelhaftigkeit wurde das Vertrauen des Auftraggebers in die Eignung und Zuverlässigkeit des Unternehmers so erschüttert, dass dem Auftraggeber die Fortsetzung des Vertrags nicht zugemutet werden kann. Ein Kündigungsrecht kann in einem solchen Fall unabhängig davon bestehen, ob ein Bauvertrag nach BGB oder VOB/B geschlossen wurde. Soweit in § 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B Kündigungstatbestände für VOB-Verträge aufgelistet werden, ist dies nicht abschließend zu verstehen (Rn.32).

Hat der Bauherr den Bauvertrag gekündigt und durch einen anderen Werkunternehmen weiterbauen lassen, gilt unverändert die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die fehlende Abnahme die Fälligkeit der Werklohnforderung des bisherigen Bauunternehmers nicht hindere. Schon begrifflich setze der verzögerliche Einwand, der Werklohn sei derzeit mangels Abnahme der Werkleistung nicht fällig, voraus, dass das Hindernis behoben, die Abnahme also noch erfolgen könne. Der Besteller könne sich deshalb nicht auf fehlende Fälligkeit mangels Abnahme berufen, wenn er das Werk endgültig als mangelhaft zurückweise, weil auch aus seiner Sicht eine Abnahme der Werkleistung nicht nur vorübergehend, sondern überhaupt nicht mehr in Betracht komme (Rn.49).

Die Abrechnung der erbrachten Leistungen eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrags erfordert zunächst die Ermittlung der erbrachten Leistungen, bevor der dafür geschuldete Werklohn im Verhältnis zum Pauschalpreis errechnet wird. Bei einem Pauschalpreisvertrag steht nämlich die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung im Verhältnis des Wertes dieser Leistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung. Es muss also das Verhältnis der erbrachten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und der Preisansatz für die Teilleistungen zum Pauschalpreis dargelegt werden. Hierfür hat der Auftragnehmer die Grundlagen seiner Kalkulation offenzulegen. Bei fehlender Prüfbarkeit ist die Werklohnklage als „zur Zeit“ unbegründet“ abzuweisen (Rn.50).

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 31. März 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Der Kläger ist Architekt und Bauunternehmer. Der Beklagte zu 1. sowie gemeinsam die Beklagten zu 2. und 3. erwarben von ihm mit Bauverträgen vom 22. November 2003 benachbarte Grundstück in der Gemeinde S, die von dem Kläger jeweils mit einer Doppelhaushälfte bebaut werden sollte. Die Beklagten kündigten den Bauvertrag am 23. und 29. April 2004. Die dem Kläger angeblich zustehenden restlichen Vergütungsansprüche sind Gegenstand des Rechtsstreits. Die Einzelheiten des Sachverhalts und die erstinstanzlich gestellten Anträge ergeben sich aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist auf der Grundlage des schriftlich und mündlich erläuterten Gutachtens des Sachverständigen P K zu der Überzeugung gelangt, dass dem Kläger mehrere Fehler bei der Bauausführung unterlaufen seien. Es habe der Lastfall aufstauendes Sickerwasser (DIN 18195-6) vorgelegen. Selbst wenn man mit dem Kläger – anders als der Sachverständige – davon ausgehen wolle, dass auch mit dem Produkt Superflex 10 abgedichtet werden könne, so hätte dies dann in zwei Arbeitsgängen auf eine vorher grundierte Fläche bei einer Mindesttrockenschichtdicke von 4 mm geschehen müssen und die Auftraggeber hätten ausdrücklich darauf hingewiesen werden müssen, dass kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtungen (wie Superflex 10) in der DIN 18195 nicht enthalten seien. Der Hinweis im technischen Merkblatt auf eine notwendige Aufklärung der Auftraggeber beziehe sich auf sämtliche Verarbeitungshinweise. Da eine Aufklärung nicht erfolgt sei, die Probleme mit dem aufstauenden Wasser in der Baugrube aber das Bauvorhaben wochenlang stillgelegt hätten und folglich eine wesentliche Rolle bei der Bauausführung eingenommen hätten, hätten die Beklagten wegen schwerer Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zum Kläger den Bauvertrag kündigen können.

Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen eine Drainage hätte verlegt werden müssen und dabei der Boden der Baugrube mit Kies hätte verfüllt werden müssen, damit das Wasser tatsächlich in die Drainage gelangen könne. Der Bodenaushub sei für die Verfüllung der Baugrube nicht geeignet gewesen. Auch die geplanten Sickerschächte wären nicht fachgerecht gewesen. Sie hätten unter die Kellersohle in sickerfähige Schichten führen müssen. Eine Tiefe von 2 m wäre vorliegend unzureichend gewesen. Auch diese Fehler des Klägers hätten die Beklagten zur Kündigung des Werkvertrags berechtigt. Dem Einwand des Klägers, eine Drainage wäre gar nicht erforderlich gewesen, sei entgegenzuhalten, dass er selbst eine Drainage zu Kontrollzwecken vorgesehen und empfohlen habe und noch auf die Möglichkeit hingewiesen habe, sie mit einer Pumpe zu versehen. Das Landgericht hat gemeint, dass sich der Sachverständige bei der Beurteilung der Bodenverhältnisse auf die Bilder des vorgerichtlich eingeschalteten Sachverständigen F hätte beziehen können. Ein komplettes Bodenprofil direkt am Hause der Beklagten ließe sich nun nicht mehr herstellen. Für die Einholung eines Obergutachtens bestehe kein Anlass. Der Sachverständige habe alle aufgeworfenen Fragen plausibel beantworten können.

Da die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu Recht erfolgt sei, habe der Kläger nur noch einen Anspruch auf Zahlung für die zu diesem Zeitpunkt von ihm erbrachten Leistungen. Diese habe er nicht schlüssig dargelegt. Zu Unrecht erschließe der Kläger aus dem Ratenzahlungsplan, dass von einem Bauleistungsstand von 26 % des Gesamtauftragswerks ausgegangen werden müsse.

Der Kläger hat Berufung eingelegt. Er greift die Ausführungen des Landgerichts im Wesentlichen unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags an.

Er meint zunächst, dass die kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung (KMB) Superflex 10 der Firma D als Abdichtung nach der DIN 18195-6 geeignet sei. Er verweist auf das technische Merkblatt der Firma D und das allgemeine bauaufsichtliche Prüfzeugnis des Materialprüfungsamts Nordrhein-Westfalen, aus denen sich jeweils ergebe, dass diese Abdichtung für den Lastfall aufstauendes Sickerwasser bis zu einer Gründungstiefe von 3,0 m verwendbar sei. Es bedürfe dabei, wie sich aus diesen Unterlagen ergebe, entgegen der Annahme des Sachverständigen auch keiner Drainung. Unrichtig sei auch, dass er auf die Verwendung dieses Abdichtungsmaterials hätte hinweisen müssen. Eine Hinweispflicht hätte nur für die im technischen Merkblatt der Firma D. zitierten Lastfälle DIN 18195-5 bzw. -6, Ausgabe 2008-08 (nichtdrückendes Wasser – hohe Beanspruchung und drückendes Wasser) bestanden. Unrichtig gehe das Landgericht davon aus, dass sich Wasser in der Baugrube aufgestaut habe. Die Beklagten hätten nicht vorgetragen, um wie viel Wasser es sich wann und über welchem Zeitraum gehandelt habe. Sofern sich Wasser angesammelt haben sollte, treffe ihn kein Verschulden. Die Baugrube sei im Februar 2004 ausgehoben worden. In dieser Jahreszeit sei stets mit erheblichen Niederschlägen einerseits und einem längerem Zeitraum bis zum Trocknen des Bodens andererseits zu rechnen.

Soweit das Gericht der Einschätzung des Sachverständigen folgt, dass die Baugrube nicht mit dem Bodenaushub hätte verfüllt werden dürfen, rügt der Kläger zunächst, dass der Sachverständige diese Einschätzung nicht allein auf Bilder des außergerichtlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen F hätte gründen dürfen. Er meint außerdem, dass die Abdichtung mit Superflex 10 und der Schutz der Abdichtung durch die Perimeterdämmung dem Lastfall aufstauendes Sickerwasser ausreichend begegne. Eine Verfüllung der Baugrube mit Kies sei nicht erforderlich gewesen. Dessen bedürfe es nur bei Installation einer Drainung. Die Sickerschächte seien ausreichend tief gewesen. Nach dem Ergebnis einer Bohrung auf einem unmittelbar angrenzenden Nachbargrundstück befänden sich in der Tiefe von 1,60 m bis 3,10 m Sand und nicht etwa Geschiebelehm. In sandigem Boden versickere das Wasser schnell. Die Unterkante der Kellersohle und des Sickerschachts seien etwa gleich tief gewesen, nämlich 2 m. Es sei ausgeschlossen, dass Sickerwasser nach Erreichen der Unterkante des Schachts horizontal in Richtung der Kellerwände fließe, anstatt vertikal im Sande zu versickern. Selbst für den Fall sich aufstauenden Sickerwassers habe er aber durch die Abdichtung mit Superflex 10 den Keller gesichert. Vorschriften dafür, wieweit ein Sickerschacht von einer Hauswand entfernt sein müsse oder dass die Unterkante eines solchen auf Höhe der Kellersohle oder gar darunter liegen müsse, gebe es nicht. Maßgeblich für einen Sickerschacht, der nur für die Aufnahme von Regenwasser vorgesehen sei, sei allein, dass er Wasser in ausreichend aufnahmefähigem Boden abgeben könne. Das sei hier der Fall gewesen. Weil also die Abdichtung mit Superflex 10 fachgerecht gewesen sei, eine Drainung ebenso wenig wie eine Verfüllung der Baugrube mit Kies erforderlich gewesen sei und die Ausführung des Sickerschachts den Regeln der Technik entsprochen habe, hätten die Beklagten keinen Grund zur außerordentlichen Kündigung gehabt.

Der Kläger wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, er habe nicht schlüssig über den ihm zustehenden restlichen Werklohn abgerechnet. Er wiederholt in der Berufungsbegründung seine letzten erstinstanzlichen Abrechnungen für beide Bauvorhaben. Er meint, in diesen ausführlich dargelegt zu haben, welche Aufwendungen ihm bis zum Kündigungszeitpunkt entstanden seien. Anderenfalls werde um einen Hinweis des Senats gebeten.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und

den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an ihn 37.799,17 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von jährlich 14 %

a) aus 15.440,00 Euro seit dem 23. April 2004,

b) aus 19.896,78 Euro seit dem 13. März 2005,

c) aus 2.496,39 Euro seit Rechtshängigkeit

zu zahlen;

die Beklagten zu 2. und 3. zu verurteilen, an ihn 37.740,33 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von jährlich 14 %

a) aus 17.820,00 Euro seit dem 23. April 2004,

b) aus 17.457,94 Euro seit dem 13. März 2005,

c)aus 2.496,39 Euro seit Rechtshängigkeit

zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

Die Beklagten bestreiten nicht, dass Superflex 10 zur Abdichtung gegen sich aufstauendes Sickerwasser nach DIN 18195-6 geeignet sei. Allerdings habe das Landgericht diese Frage bei seiner Entscheidung ohnehin offen gelassen. Außerdem verweisen die Beklagten darauf, dass kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtungen erst bei der Neufassung der DIN 18195 im Jahre 2000 in die DIN aufgenommen worden seien. Zugleich seien die Lastfälle neu definiert und dabei der Lastfall aufstauendes Sickerwasser eingeführt worden. Mit der Aufnahme von Bauweisen und Stoffen in eine Norm entsprächen diese aber nicht automatisch den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Maßgeblich sei, wie sie sich in der Praxis bewährten. Die Beklagten meinen, dass jedenfalls das Abdichtungsmaterial hier nicht ordnungsgemäß aufgetragen worden sei. Die Anforderungen an die Untergrundvorbereitung in DIN 18195-3 seien nicht beachtet worden. Das Mauerwerk sei zu feucht gewesen. Wochenlang habe Wasser in der Baugrube gestanden; gelegentlich von dem Kläger veranlasstes Abpumpen des Wassers habe nicht dauerhaft genutzt. Unter diesen Umständen habe die Bitumendickbeschichtung nicht haften können. Zudem hätte eine Abdichtung auch unter der Sohle erfolgen müssen, wenn keine Drainage vorhanden sei, auch dies sei nicht erfolgt. Schließlich sei der Kläger bei der Beauftragung von einer Trockenschichtdicke mit einer Stärke von 3 mm ausgegangen. Dass er als Eventualposition auch die erforderliche Stärke von 4 mm vorgesehen habe, lasse nicht darauf schließen, dass tatsächlich in dieser Dicke aufgetragen worden sei.

Mit dem Gericht sind die Beklagten der Auffassung, dass der Kläger sie auf die Verwendung von Superflex 10 hätte hinweisen müssen. Die im technischen Merkblatt der Firma D empfohlene Hinweispflicht gelte aus den vom Gericht genannten Gründen auch bei einer Abdichtung mit KMB beim Lastfall aufstauendes Sickerwasser. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass bei Einführung der neuen DIN 18195 eine neue Lastfallzuordnung vorgenommen worden sei und dabei auch ausführliche Verarbeitungshinweise bei Verwendung von KMB geregelt worden seien. In diesem Rahmen werde der Verarbeiter dazu angehalten, sowohl die Dicke der aufgetragenen Schichten als auch den Grad der Durchtrocknung des Mauerwerks zu prüfen und zu dokumentieren. Dabei werde nun gerade keine Differenzierung vorgenommen, wie sie der Kläger bei der DIN 18195-6 vornehme.

Zu Unrecht sei der Kläger der Ansicht, dass die Baugrube nicht mit Kies hätte verfüllt werden müssen. Nach dem Ausheben der Baugrube hätte der Kläger aus der Tatsache, dass sich Wasser darin staue, anstatt zu versickern, schließen können, dass der Boden nicht die zunächst vorgestellte Bodenqualität besitze, sondern bindig sei. Gleichwohl habe er nie von sich aus empfohlen, den Raum vor der Kellerwand mit Kies zu verfüllen, sondern gemeint, es könne der vorhandene Aushubboden verwendet werden. Dies sei mit seinem Sach- und Kenntnisstand nicht zu vereinbaren gewesen.

Hinsichtlich des Sickerschachts sei richtig, dass es keine Regeln hierfür gebe, sondern der Stand der Technik maßgebend sei. Dem aber entsprächen die Sickerschächte nicht. Der Kläger selbst erkläre, dass sie unter die Kellersohle in sickerfähige Schichten hätten führen müssen. Das sei hier nicht der Fall gewesen. Der Kläger könne sich nicht auf das Gutachten des Dipl.-Geologen K. stützen, demzufolge in einer Tiefe von 1,60 m bis 3,10 m Sand vorhanden sei. Dass dies für das Grundstück der Beklagten nicht zutreffe, habe der Kläger, wie dargelegt, gewusst. Die Kellersohle befinde sich auf 2,20 m unter der Geländeoberfläche. Die Sickerschächte hätten mindestens 3,00 m tief gebaut und mit mindestens 0,5 m Kies aufgeschüttet werden müssen. Die jetzt vorhandenen Sickerschächte hätten eine Tiefe von 5,50 m.

Die Abrechnung des Klägers wegen restlichen Werklohns rügen die Beklagten als unschlüssig. Darauf habe das Landgericht ihn mehrfach hingewiesen. Es fehle an einer ordnungsgemäßen Gegenüberstellung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen einschließlich der ersparten Aufwendungen. Die erbrachten Leistungen wären wegen der Pauschalpreisabrede dabei mit denjenigen Preisen einzustellen, die sich aus dem Verhältnis der Leistung zur geschuldeten Gesamtleistung ergebe. Die erbrachte Leistung müsse dann auf der Grundlage der Angebotskalkulation mit der entsprechenden Teilvergütung ausgewiesen werden. Erbrachte und nicht erbrachte Teilleistungen seien nach einer differenzierten Mengenermittlung voneinander abzugrenzen, was letztlich nur durch ein Aufmaß erfolgen könne. Wenn der Kläger den Leistungsstand im Einzelnen nicht mehr darlegen könne, weil nachträglich kein Aufmaß genommen werden könne, so habe er selbst die Folgen zu tragen, weil er die Abnahme verweigert habe. Der Stand der erbrachten Leistungen lasse sich nicht einfach aus dem Ratenzahlungsplan entnehmen, wie es das Gericht zutreffend ausgeführt habe.

Der weitere Vortrag der Parteien ist den gewechselten Schriftsätzen einschließlich des nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Klägers vom 1. März 2010 nebst der diesem – nur für das Gericht – beiliegenden „Expertise“ des Klägers zu entnehmen.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Die Beklagten waren berechtigt, die Bauverträge mit dem Kläger aus wichtigem Grund zu kündigen.

1. Ein wichtiger Kündigungsgrund besteht im Falle einer schweren schuldhaften Verletzung der Vertragspflichten oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses, die eine Fortsetzung des Vertrags für den Auftraggeber unmöglich macht. Einer Abmahnung und Nachfristsetzung bedarf es regelmäßig nicht, insbesondere, wenn das Vertrauensverhältnis zerstört ist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 1314). Eine mangelhafte Teillieferung allein berechtigt noch nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund, sofern eine Nachbesserung möglich ist, es sei denn wiederum, durch grobe Mangelhaftigkeit wurde das Vertrauen des Auftraggebers in die Eignung und Zuverlässigkeit des Unternehmers so erschüttert, dass dem Auftraggeber die Fortsetzung des Vertrags nicht zugemutet werden kann (Werner/Pastor Rn. 1318 – S. 779). Zu bejahen ist ein wichtiger Grund etwa dann, wenn der Auftragnehmer an einer Bauausführung entgegen den Regeln der Technik festhält (Werner/Pastor, a. a. O. Rn. 1318 – S. 777). Ein Kündigungsrecht kann in einem solchen Fall unabhängig davon bestehen, ob ein Bauvertrag nach BGB oder VOB/B geschlossen wurde. Soweit in § 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B Kündigungstatbestände für VOB-Verträge aufgelistet werden, ist dies nicht abschließend zu verstehen (Werner/Pastor, Rn. 1319).

2. Ein wichtiger Grund, der die Beklagten zur Kündigung berechtigte, lag vor. Der Kläger hat bei der Errichtung des Rohbaus so beharrlich gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßen, dass den Beklagten nicht zugemutet werden konnte, abzuwarten, ob er doch noch davon abrücken werde, und noch viel weniger war ihnen zuzumuten, darauf zu vertrauen, dass er zumindest bei der weiteren Durchführung des Bauvertrages die anerkannten Regeln der Technik beachten werde.

a) Die Pflichtwidrigkeit des Klägers ergibt sich allerdings nicht aus der Verwendung des Abdichtungsmittels Superflex 10 (nicht „100“, wie der Kläger vielfach schreibt). Die grundsätzliche Eignung von Superflex 10 ist zwischen den Parteien im Gegenteil mittlerweile unstreitig.

b) Die Pflichtwidrigkeit kann auch nicht in dem vom Landgericht beanstandeten Umstand gesehen werden, dass der Kläger die Beklagten nicht auf die Verwendung des Mittels Superflex 10 aufmerksam gemacht hat. Das Landgericht will dem technischen Merkblatt der Firma D eine solche Hinweispflicht entnehmen, wenn Superflex 10 für den Lastfall aufstauendes Sickerwasser eingesetzt wird. Folgt man jedoch der Auslegung des technischen Merkblatts durch das Landgericht, wäre dieses derart missverständlich gefasst, dass es dem Kläger kaum als eine grobe Pflichtverletzung angelastet werden kann, wenn er es anders verstanden hat. Vor allem aber ist zu beachten, dass die Beklagten die grundsätzliche Anwendbarkeit von Superflex 10 mittlerweile nicht mehr in Abrede stellen, sofern dies nur fachgerecht unter Beachtung der Verarbeitungshinweise des Herstellers geschieht, die der Kläger als Anlage zu seinem Schriftsatz vom 21. Dezember 2006 eingereicht hat (Bl. 1214 f. d. A.). Dann aber können die Beklagten dem Kläger nicht vorwerfen, dass er sie nicht auf den Einsatz dieses Abdichtungsmittels aufmerksam gemacht hat. Der Kläger schuldete keine bestimmte Abdichtungsmethode, sondern nur eine solche nach den anerkannten Regeln der Technik. Dem hätte eine fachgerechte Abdichtung mit Superflex 10 genügt. Deshalb kann es keine Pflichtverletzung des Klägers darstellen, dass er die Beklagten nicht auf die beabsichtigte Verwendung dieses Mittels hingewiesen hat.

c) Es kommt auf die Frage, ob eine Hinweispflicht bestand und wie schwer ggf. ihre Verletzung wiegt, letztlich nicht an. Eine viel schwerwiegendere Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Abdichtung steht nämlich nach dem unstreitigen Sachverhalt fest. Es steht fest, dass der Kläger eine Abdichtung hat herstellen lassen, die mangelhaft war, und dass er dies bereits zum Zeitpunkt der Verarbeitung wusste oder zumindest hätte erkennen können, wenn er nicht die Augen davor verschlossen hätte.

aa) Die vom Kläger veranlassten Abdichtungsmaßnahmen waren mangelhaft. Unstreitig lag der Lastfall aufstauendes Sickerwasser vor. Im Pkh-Verfahren hatte der Kläger dies noch in Frage gestellt. Im Rechtsstreit hat er diesen Lastfall jedoch nach Vorlage des gerichtlich eingeholten Gutachtens eingeräumt. Er hat auch keinen Zweifel gelassen, wie bei diesem Lastfall nach den Vorgaben der DIN 18195 vorzugehen ist. Es kann auf eine Drainung verzichtet werden, dann muss aber die Abdichtungsmasse 4 mm dick aufgetragen werden. Wird hingegen eine Drainung angelegt, genügt ein 3 mm dicker Auftrag. Zu einer Drainung hat der Kläger den Beklagten nicht geraten. Er hat ihnen vielmehr im Schreiben vom 14. April 2004 S. 2 erläutert, dass die von ihm vorgeschlagene Drainage nur eine kostengünstige „Art Kontrolleinrichtung“ sei und gerade keine regelrechte Drainage. Er hätte dann also nach seinem eigenen Kenntnisstand für eine 4 mm dicke Beschichtung sorgen müssen. Das hat er nicht getan. Er hat die Arbeiten der ausführenden Firma … ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 28. Mai 2004, dessen Richtigkeit er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, mit 3 mm dickem Auftrag als mangelfrei abgenommen.

bb) Die fehlende Eignung der Abdichtungsmaßnahmen war zum Zeitpunkt ihrer Ausführung schon klar erkennbar. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellen möchte, dass bei der Ausführung der Abdichtungsarbeiten ab dem 31. März 2004 noch nicht festgestanden hätte, dass der Lastfall aufstauendes Sickerwasser vorlag, so musste sich doch der Verdacht auf einen solchen Lastfall massiv aufdrängen. Nähere Untersuchungen hierzu waren offenkundig unvermeidlich. Eindeutige Anhaltspunkte lagen vor.

So ist zunächst unstreitig, dass immer wieder Regenwasser in der Baugrube stand und abgepumpt werden musste. Der Vorhalt des Klägers, die Beklagten hätten nicht genau zu den entsprechenden Zeiten und Mengen vorgetragen, geht deshalb ins Leere. Er hat selbst schon im Pkh-Verfahren vorgetragen und durch eine Zeichnung veranschaulicht (Bl. 293 d. A.), dass nach der Erstellung der Beton-Sohlplatte des Kellers an den Rändern nicht genug Fläche blieb, um das Regenwasser schnell versickern zu lassen, zumal vom seitlichen Aushub lehmige Bodenanteile in die Baugrube geschwemmt worden waren. Anschaulich sind auch die vom Privatsachverständigen F gefertigten Fotos. Bei einem Blick auf diese ist nur zu verständlich, weshalb das Wasser nicht versickerte. Selbst für einen Laien drängt sich der Eindruck auf, dass der vorgefundene Boden stark lehmig ist. Dem hatte sich auch der Kläger nicht verschließen können, wie sein Schreiben vom 4. April 2004 („der Boden ist in großen Teilen doch sog. bindig“) ebenso deutlich macht wie sein Schreiben vom 14. April 2004 („zur Zeit noch im straßenseitigen Bereich sehr deutlich die leider vorgefundene Bodenqualität erkennbar, die (negativ) nicht den Annahmen im Bauvertrag entspricht …“). Schon angesichts dieser Schreiben ist unverständlich, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat erklären können, der Aushub habe dem Boden entsprochen, den der Sachverständige K. vorhergesagt habe. Der Vortrag passt auch nicht dazu, dass er im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 1. März 2010 sowie in seiner diesem beigefügten “ Expertise “ (etwa S. 3, 4) erstmals erklärt, er habe die Aufbringung einer 4 mm dicken Abdichtung beabsichtigt. Sie wäre bei den von dem Sachverständigen K. vorgefundenen Bodenverhältnissen gerade nicht erforderlich gewesen.

Die Anhaltspunkte für einen lehmigen Boden nach dem Aushub der Baugrube waren vor dem Hintergrund zu würdigen, dass eine Baugrunduntersuchung auf dem Grundstück noch nicht vorgenommen worden war. Dies wird in Ziffer 12.2 der Bauverträge ausdrücklich festhalten. Bekannt geworden war nur nach Vertragsschluss eine Untersuchung auf dem Nachbargrundstück, wobei streitig ist, ob das Bohrloch 18 m (so der Kläger) oder 30 m (so die Beklagten) entfernt lag. Unter diesen Umständen durfte sich der Kläger wegen des stehenden Wassers nicht mit der Erklärung begnügen, dass die Versickerungsprobleme nur durch die Heftigkeit der Regenfälle und in die Baugrube geschwemmten Oberboden zurückzuführen seien. Dass er keine Baugrunduntersuchung veranlasste oder aber die Beklagten zumindest in aller Deutlichkeit auf die Gefahren hinwies, die sie anderenfalls eingingen, ist nicht nachzuvollziehen. Verdeutlicht hat der Kläger seine ungewisse Beurteilungsgrundlage den Beklagten erst in dem nach der Kündigung gefertigten anwaltlichen Schreiben vom 28. April 2004. Hier heißt es auf S. 2, dass die Notwendigkeit einer Drainage letztendlich erst aufgrund eines Bodengutachtens beurteilt werden könne. Es werde anheim gestellt, ein solches einzuholen. Zuvor, so hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt, ist über den Lastfall aufstauendes Sickerwasser nicht einmal gesprochen worden. Es ist deshalb auch nicht nachzuvollziehen, wenn der Kläger den Beklagten in seiner “ Expertise “ vorhält, sie hätten die Kündigung nicht darauf stützen dürfen, dass er ihnen nicht zu einer Drainage geraten habe; eine 4 mm dicke Abdichtung ohne Drainage hätte ausgereicht. Entscheidend ist aber, dass der Kläger die Beklagten nicht einmal auf den Lastfall aufstauendes Sickerwasser hingewiesen und die notwendigen Abdichtungsmaßnahmen mit ihnen besprochen hat.

Der Kläger kann sich zur Entschuldigung nicht auf die Festsetzungen im B-Plan berufen. Der Kläger meint, er habe davon ausgehen dürfen, dass alles Wasser auf dem Grundstück versickere, weil im B-Plan nicht vorgesehen sei, die Baugrundstücke an die bestehenden Entwässerungsanlagen anzuschließen (Bl. 6 d. A. und S. 4 der Baubeschreibung). Abgesehen davon, dass nach den Erkenntnissen vor Ort das Wasser entgegen den Erwartungen eben nicht versickerte, rechtfertigte der B-Plan von vornherein das angebliche Vertrauen des Klägers nicht. Es heißt dort nämlich, dass von einem Anschluss der Grundstücke an die bestehenden Entwässerungsanlagen nur deshalb abgesehen werde, weil diese bereits so belastet seien. Von einem Ingenieurbüro werde ein Rückhalte- und Nutzungskonzept durch Zisterne erarbeitet (Auszug auf Bl. 1219 d. A.). Von einer Annahme, dass das Oberflächenwasser auf den Grundstücken versickere, ist nicht die Rede.

d) Anzumerken ist, dass es nicht als zusätzliche Pflichtverletzung des Klägers gewertet werden kann, dass er den Bodenaushub zur Verfüllung der Baugrube hat verwenden wollen, obwohl nur bei einer Verfüllung mit Kies eine funktionsfähige Drainage hätte geschaffen werden können. Dies ist im Hinblick auf die insoweit möglicherweise missverständlichen Ausführungen des Landgerichts hierzu klarzustellen. Wie ausgeführt, hat der Kläger auf den Lastfall aufstauendes Sickerwasser nicht angemessen reagiert. Er hätte entweder für eine dickere Bitumendickbeschichtung oder aber für eine funktionsfähige Drainage sorgen müssen. Insofern liegt in dem Umstand, dass der Kläger den Bodenaushub wieder in die Baugrube hat füllen wollen, keine weitere Pflichtverletzung. Es stellt nur eine Facette des erörterten Vorwurfs dar, nicht fachgerechte Abdichtungsmaßnahmen ergriffen zu haben.

e) Eine zusätzliche Pflichtverletzung liegt allerdings in der vom Landgericht bemängelten Anlage der Sickerschächte.

Vorzuwerfen ist dem Kläger insoweit, dass er bei der Anlage der Sickerschächte von der von ihm selbst angekündigten Entwässerungsplanung abgewichen ist. In einem Schreiben vom 2. Dezember 2003 kündigte der Kläger gegenüber der Gemeinde S die angebliche Umsetzung der mit Vertretern der Gemeinde besprochenen Planung an. Danach sollten die beiden Sickerschächte bis zu einer Tiefe von 2,70 m reichen und auf sandigem Boden enden, während die Kellersohle auf 2,20 m hinunter reiche. Unstreitig reichen die vom Kläger veranlassten Sickerschächte tatsächlich nur auf 2 m herunter. Wenn er aber die Sickerschächte bewusst anders hat anlegen lassen, als er es angekündigt hatte und als es der Genehmigung zugrunde lag, liegt darin ein gehöriger Vertrauensbruch gegenüber den Beklagten.

Zudem entsprach die Anlage der Sickerschächte nicht den Regeln der Technik. Der Kläger räumt ein, dass die Sickerschächte so enden müssen, dass sie in durchlässigen Boden führen. So hatte er es gegenüber der Gemeinde S auch angekündigt. Die von ihm angelegten Sickerschächte erfüllen diese Voraussetzung nicht. Das steht trotz des Bestreitens des Klägers fest. Unstreitig liegt der Lastfall aufstauendes Sickerwasser vor. Aufstauendes Sickerwasser ist definiert als ein Lastfall, der bei wenig durchlässigem Boden auftreten kann, wenn keine Drainung vorhanden ist. Damit steht zugleich fest, dass der Boden im Bereich der Kellersohle wenig durchlässig ist. In dieser Tiefe enden die Sickerschächte. Auch sie enden damit in nicht sickerfähigem Boden. Die Erläuterung, die der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu gegeben hat, ist nicht nachvollziehbar. Er hat erklärt und dies in seiner “ Expertise “ (S. 7) noch einmal wiederholt, dass der Schacht den Lastfall erzeuge; das wäre kein Problem gewesen, weil der Keller entsprechend abgedichtet gewesen sei. Genau dies trifft nicht zu. Die Abdichtung war für den Lastfall aufstauendes Sickerwasser unzureichend. Damit steht nach der eigenen Erklärung des Klägers fest, dass die Sickerschächte falsch angelegt waren.

Der Kläger kann dem nicht unter Verweis auf das für das Nachbargrundstück erstellte Schichtenverzeichnis des Dipl.-Geologen K entgegenhalten, dass diesem zufolge bis zu einer Tiefe von 3,10 m auf dem Grundstück Sand, also durchlässiger Boden, vorhanden sei. Träfe dieses Schichtenverzeichnis für das Grundstück der Beklagten zu, käme es dort nicht zu dem Lastfall aufstauendes Sickerwasser. Dementsprechend hat der Kläger in dem Schichtenverzeichnis stets gerade einen Beleg für seine Annahme gesehen, der Boden sei hinreichend versickerungsfähig. Da nun unstreitig aber der Lastfall aufsteigendes Sickerwasser vorliegt, der Boden im Kellersohlenbereich also nicht durchlässig sein kann, kann das Schichtenverzeichnis für das Grundstück der Beklagten nicht zutreffen.

f) Die Pflichtverletzungen des Klägers, vor allem die zuerst erörterte der fehlerhaften Kellerabdichtung, sind von hohem Gewicht. Sie betreffen nicht irgendwelche wenig bedeutenden Nebenleistungen beim Hausbau. Die Kellerabdichtung betrifft unmittelbar den Zustand der Gebäudesubstanz. Der betroffene Bereich liegt nach Fertigstellung unter der Erde. Spätere Mangelbeseitigungsarbeiten wären hier besonders aufwendig. Da der Kläger bis zum Zeitpunkt der Kündigung nicht einmal Einsicht in seinen Fehler gezeigt hat, ist nur nachvollziehbar, dass die Beklagten das Vertrauen in die Eignung und Zuverlässigkeit des Klägers verloren haben. Dies nicht nur, weil dem Kläger schwere Fehler unterlaufen sind. Von Bedeutung ist auch, dass er sich einer fachgerechten Fehlerkorrektur verweigert hat; für einen Vertragspartner ist es nicht nur von Bedeutung, ob er auf fehlerfreie Arbeit des anderen vertrauen kann, sondern auch darauf, ob er darauf vertrauen kann, dass der andere seine Arbeit kritisch überprüft und offenkundig gewordene Fehler beseitigt.

II.

Nach berechtigter fristloser Kündigung des Bauvertrages durch die Beklagten kann der Kläger von ihnen nurmehr die Vergütung der bereits erbrachten Leistungen verlangen, soweit diese mangelfrei und für die Beklagten verwertbar sind. Dagegen kann er seinen Vergütungsanspruch nicht nach Maßgabe des § 649 S. 2 BGB aus der Gesamtvergütung unter Abzug der ersparten Aufwendungen berechnen (BGH NZBau 2001, 621, 622; Werner/Pastor Rn. 1316; Palandt/Sprau, 69. Aufl. 2010, § 649 Rn. 15). Daraus folgt, dass dem Kläger keinesfalls Ansprüche in der von ihm errechneten Höhe zustehen können. Er hat seine Abrechnungen auf der Grundlage des § 649 S. 2 BGB erstellt. Aber auch, soweit in seinen Abrechnungen die erbrachten Leistungen abgerechnet werden, stehen ihm keine Ansprüche zu.

1. An fehlender Fälligkeit der Ansprüche scheitert die Klage allerdings nicht. Zwar hat der Bundesgerichtshof in neuerer Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass Werklohnforderungen auch im Falle vorzeitiger Beendigung des Bauvertrages erst nach Abnahme fällig werden (§ 641 Abs. 1 BGB; Werner/Pastor Rn. 1301). Eine Abnahme ist unstreitig nicht erfolgt. Sie ist jedoch auch nicht mehr möglich. Die Beklagten haben weiterbauen und die Häuser fertig stellen lassen. In dieser Lage gilt unverändert die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die fehlende Abnahme die Fälligkeit nicht hindere. Schon begrifflich setze der verzögerliche Einwand, der Werklohn sei derzeit mangels Abnahme der Werkleistung nicht fällig, voraus, dass das Hindernis behoben, die Abnahme also noch erfolgen könne. Der Besteller könne sich deshalb nicht auf fehlende Fälligkeit mangels Abnahme berufen, wenn er das Werk endgültig als mangelhaft zurückweise, weil auch aus seiner Sicht eine Abnahme der Werkleistung nicht nur vorübergehend, sondern überhaupt nicht mehr in Betracht komme (BGH NJW 1996, 883, 884).

2. Auch an fehlender Prüfbarkeit seiner Abrechnungen scheitern die Ansprüche des Klägers nicht. Die Abrechnung der erbrachten Leistungen eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrags erfordert zunächst die Ermittlung der erbrachten Leistungen, bevor der dafür geschuldete Werklohn im Verhältnis zum Pauschalpreis errechnet wird. Bei einem Pauschalpreisvertrag steht nämlich die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung im Verhältnis des Wertes dieser Leistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung. Es muss also das Verhältnis der erbrachten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und der Preisansatz für die Teilleistungen zum Pauschalpreis dargelegt werden. Hierfür hat der Auftragnehmer die Grundlagen seiner Kalkulation offenzulegen (BGH NJW-RR 1999, 960; Werner/Pastor Rn. 1206). Bei fehlender Prüfbarkeit ist die Werklohnklage als „zur Zeit“ unbegründet“ abzuweisen (BGH NJW 1999, 2036).

In der Klagschrift hat der Kläger den Wert der erbrachten Leistungen noch einfach mit dem nach dem Ratenzahlungsplan zum Zeitpunkt der Kündigung geschuldeten Vergütungsanteil gleichgesetzt. Er hat so Vergütungsansprüche in Höhe von 26 % der Gesamtsumme aus den Bauverträgen errechnet, was (ohne Berücksichtigung der erfolgten Zahlungen) zu einem Teilvergütungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1. in Höhe von 42.376,62 Euro (Bl. 751 d. A.) und gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. in Höhe von 46.350,98 Euro (Bl. 780 d. A.) führte. Dies hält er in der Berufung nicht mehr aufrecht, zu Recht, denn die Verknüpfung von Teilleistungen mit Teilzahlungen besagt nicht zwingend, dass die Vertragsparteien die einzelnen Teilleistungen genau mit den ihnen zugeordneten Raten bewerten wollten. Deshalb kann der Wert des erreichten Bautenstandes nicht ohne weiteres mit dem Betrag der dafür geschuldeten Raten gleichgesetzt werden (BGH NJW-RR 1999, 960; Werner/Pastor Rn. 1206). Wie wenig dies hier möglich ist, hat das Landgericht überzeugend vorgerechnet.

In der Berufungsbegründung stützt sich der Kläger auf eine andere, bereits erstinstanzlich vorgelegte Abrechnung. In dieser hat der Kläger die erbrachten Leistungen und ihren Wert aufgelistet und dem Wert der Gesamtleistung gegenübergestellt. Soweit er ferner die nicht erbrachten Leistungen und ihren Wert unter Abzug der ersparten Aufwendungen darlegt, ist dies zu vernachlässigen, weil dies nur für ihm nicht zustehende Vergütungsansprüche nach § 649 S. 2 BGB von Bedeutung wäre. Zur Vorlage einer prüfbaren Abrechnung ist es im Grundsatz nur erforderlich, die erbrachten Leistungen darzulegen und sie von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Ihr Wert ist dann auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zu bewerten (BGH NZBau 2002, 507, 507 f.; BGH NJW 1999, 2036; BGH NJW 1999, 960; Werner/Pastor Rn. 1206). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnungen. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass die Frage, ob die Voraussetzungen an die Prüfbarkeit einer Abrechnung erfüllt sind, streng von der Frage nach ihrer Richtigkeit zu unterscheiden ist (BGH NJW 2003, 581, 582; NZBau 2002, 507, 508; NJW 1999, 2036, 2037).

Der Umfang der erbrachten Leistungen und ihr Wert im Verhältnis zum Gesamtwert sind grundsätzlich mithilfe eines Aufmaßes oder eines Leistungsverzeichnisses zu ermitteln. Gegebenenfalls ist die richtige Vergütung unter Rückgriff auf § 287 ZPO zu schätzen (Werner/Pastor Rn. 1206).

Welche Anforderungen für die Prüfbarkeit im Einzelfall gelten, hängt davon ab, welche Angaben der Auftraggeber benötigt, um sich sachgerecht verteidigen zu können (BGH NZBau 2002, 507; BGH NJW 1999, 2036). Die Abrechnungen des Klägers genügen dem vollauf. Der Kläger hat die einzelnen Gewerke aufgelistet. Welche Leistungen diese erbracht haben sollen, lässt sich anhand ihrer Abrechnungen ersehen. Die entsprechenden, vorgelegten Unterlagen sind zum Verständnis der Abrechnungen heranzuziehen (BGH NJW 2003, 581, 582). Auf dieser Grundlage ist es den Beklagten ohne weiteres möglich, anhand der Baubeschreibung ihrer Bauverträge zu überprüfen, ob die abgerechneten Leistungen geschuldet waren und tatsächlich erbracht wurden und ggf. den Vortrag des Klägers im Einzelnen zu bestreiten. Sie können überprüfen, welche Leistungen insgesamt hätten erbracht werden müssen, und sie können die Wertansätze für die verschiedenen Gewerke nachvollziehen und ggf. bestreiten. Wenn ihnen all dies möglich ist, sind die Abrechnungen prüfbar. Die Beklagten können sich nicht darauf zurückziehen, dass es zur Prüfbarkeit derartiger Abrechnungen regelmäßig eines Aufmasses bedarf. Ein Aufmaß ist nicht in jedem Fall erforderlich. Vielmehr kann sich die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen auch aus Umständen ergeben, die anderweitig ermittelt oder den Parteien bereits bekannt sind (BGH NJW 1999, 2036). Danach ist ein Aufmaß hier entbehrlich. Der genaue Stand des Bauvorhabens zum Zeitpunkt der Kündigung ist zwischen den Parteien nämlich unstreitig. Dann braucht es auch kein Aufmaß, um die erbrachten Leistungen erst zu ermitteln.

3. Die Abrechnungen sind indes inhaltlich unrichtig. In der Weise, in der der Kläger abrechnet, hat er bei Vertragsschluss nicht kalkuliert. Bei richtiger Abrechnung sind alle etwa berechtigten Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten bereits durch Zahlung erloschen.

a) Die Unrichtigkeit der Abrechnung gegenüber dem Beklagten zu 1. ist offenkundig. Ursprünglich waren beide Haushälften unterkellert geplant. Als Erwerber der einen Haushälfte (Haus 2), standen die Beklagten zu 2. und 3. bereit. Für die andere Haushälfte (Haus 1) fand sich kein Käufer. Um diese Haushälfte günstiger anbieten zu können, plante der Beklagte nachträglich eine Ausführung ohne Keller. Die Ersparnis schätzte er auf „etwa 25.000,00 Euro“ (Schreiben vom 20. Juni 2003). Diese Einschätzung behielt er später beim Vertragsschluss bei. Der als Käufer gefundene Beklagte zu 1. wünschte nämlich doch eine Unterkellerung. Er erteilte dem Kläger deshalb bei Abschluss des Bauvertrags einen Zusatzauftrag, der verschiedene weitere Leistungen und eben auch eine Vollunterkellerung beinhaltete. Die Mehrkosten für Letzteres gab der Kläger mit 25.300,00 Euro brutto an. Damit steht für das Haus 1 fest, in welcher Größenordnung der Kläger den Wert des Kellers im Verhältnis zur Gesamtleistung einkalkuliert hat. Möglicherweise war diese Kalkulation unrealistisch. Darauf kommt es aber nicht an. Der Kläger kann nicht nachträglich einen anderen Vertrag abrechnen als den, den er geschlossen hat, und ebenso wenig seiner Abrechnung eine andere Kalkulation zugrunde legen als die, von der er tatsächlich ausgegangen ist. Er räumt jedoch selbst ein, dass seine im Rechtsstreit vorgelegte Kalkulation auf einer Nachkalkulation beruhe. Er hat dies damit begründet, dass es für das Haus 1 keine spezifizierte Vorkalkulation gegeben hat. Das ist jedoch jedenfalls insoweit, als es den Keller betrifft, nach Obigem nicht richtig. Er hat diesen Leistungsteil bei Vertragsschluss unmissverständlich mit rund 25.000,00 Euro bewertet. Der Streit der Parteien darüber, ob für den Keller auch ein entsprechender Festpreis vereinbart war, geht an der Sache vorbei. Maßgeblich ist allein, mit welcher Größenordnung der Kläger den Bau des Kellers bewertete. Ob diese Bewertung dann Gegenstand einer Festpreisabrede wurde, ist unerheblich.

Zu diesem Betrag muss der Wert der Sohlplatte hinzugezählt werden. Der Kläger hat die hierfür einkalkulierten Kosten nicht offengelegt. Die Rechnungen von Drittfirmen, auf die er zum Beleg seiner Abrechnung gegenüber den Beklagten verweist, sind insoweit nicht aussagekräftig. Sie geben nur Auskunft darüber, wie viel der Kläger seinerseits gegenüber Dritten hat bezahlen müssen. Sie besagen aber nichts darüber, mit welchem Wert der Kläger sie in seine Kalkulation gegenüber den Beklagten aufgenommen hatte. Der Senat hat gleichwohl einmal zugunsten des Klägers für die Sohlplatte die einschlägigen Beträge aus der Rechnung der Firma P. und des Statikers entnommen. Sie addieren sich zu einem Gesamtwert in einer Größenordnung von 9.500,00 Euro brutto. Die Hälfte davon (4.750,00 Euro) entfiele auf das Haus des Beklagten zu 1. Zuzüglich der 25.300,00 Euro kalkulierter Kosten für den Keller ergäbe sich ein Wert der für ihn erbrachten Leistungen in Höhe von äußerstenfalls rund 30.000,00 Euro.

Zusätzliche Architekten- und Statikerleistungen, die bis zum Abschluss des Kellerrohbaus entstanden sein sollen, sind nicht abrechenbar. Diese Leistungen müssen in den für den Keller kalkulierten Kosten mit einbezogen sein. Das ergibt sich aus Ziffer 13.3 des Bauvertrages. Danach sind die Planerstellungskosten und die Genehmigungsgebühren im Festpreis enthalten. Sie gehen damit im Preis für die einzelnen Leistungen auf. Dementsprechend hat der Kläger für den Keller nur pauschal Mehrkosten von 25.300,00 Euro angesetzt. Das konnte nur so verstanden werden, dass damit alle auf den Keller entfallenden Mehrkosten abgedeckt werden und nicht noch zusätzliche Architekten- und Statikerkosten hinzukämen.

Der Kläger hat in keiner Weise substantiiert, dass er darüber hinaus für die Beklagten verwertbare Planungsleistungen erbracht hat. Die Beklagten haben im Gegenteil ihrerseits unwidersprochen dargelegt, dass sie nach Kündigung des Klägers einen anderen Architekten für eine Vergütung von 10.000,00 Euro (Bekl. zu 1.) bzw. 11.000,00 Euro (Bekl. zu 2. und 3.) mit den weiteren Architektenleistungen für die Phasen 5 bis 8 nach § 15 Abs. 2 StOA I beauftragen mussten.

Von den sich rechnerisch allenfalls ergebenden rund 30.000,00 Euro erbrachter Leistungen sind hingegen noch Abschläge zu machen.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Betrag von 25.300,00 Euro nur für den voll ausgebauten Keller angesetzt ist. Der Wert des Rohbaus liegt darunter. Es fehlten in beiden Haushälften insbesondere noch Fenster, Estrich und Elektroinstallation. Der Beklagte zu 1. hat für sein Haus einen insoweit unstreitigen Abzug hierfür in Höhe von 3.328,19 Euro errechnet (Bl. 975 f. d. A.). Abzuziehen sind darüberhinaus mindestens noch die Kosten für die Anbringung der Kellerabdichtung, denn eine Vergütung steht dem Kläger für die erbrachten Leistungen nur zu, soweit sie verwertbar sind. Die Abdichtung ist für den Lastfall aufstauendes Sickerwasser so jedoch nicht verwertbar. Die vorhandene 3 mm dicke Schicht kann nicht einfach um 1 mm erweitert werden. Die DIN 18 195 sieht bei der Aufbringung der Schicht einen streng reglementierten Arbeitsablauf mit genauen Kontroll- und Dokumentationspflichten des Ausführenden vor. Sollte die Schicht insgesamt 4 mm betragen, so wäre zusätzlich noch eine Verstärkungseinlage einzuarbeiten gewesen. Keine dieser Vorgaben wurde bei Anbringung der 3 mm dicken Schicht beachtet. Für die demnach nicht verwertbare Abdichtung hat die Firma P. insgesamt 3.452,31 Euro brutto berechnet; davon etwa ½ und mithin rund 1.700,00 Euro (genau: 1.726,16 Euro) entfallen auf das Haus des Beklagten zu 1. Es errechnet sich ein Abzug in einer Größenordnung von 5.000,00 Euro (genau: 5.054,35 Euro), so dass ein Wert der erbrachten Leistungen in Höhe von etwa 25.000,00 Euro verbleibt. Er ist mit den bereits gezahlten 25.129,00 Euro abgegolten.

b) Für das Bauvorhaben der Beklagten zu 2. und 3. ergibt sich nichts wesentlich anderes.

In der Größenordnung von 25.300,00 Euro, allenfalls geringfügig mehr, muss der Kläger den Keller auch bei dem Bauvorhaben der Beklagten zu 2. und 3. bewertet haben. Zwar gibt es bei ihnen keine entsprechende Angabe. Es ist jedoch fern liegend, anzunehmen, dass der Kläger die Preise für beide Keller gänzlich unterschiedlich angesetzt haben sollte. Beide Haushälften sind vollunterkellert. Die Kellerfläche ist bei beiden fast gleich (Haus 1 60 qm, Haus 2 64 qm, Bl. 165 d. A.). Für nennenswerte Abweichungen beim Ausbau des Kellers ist nichts ersichtlich. Sie beträfen im Wesentlichen auch nur die Ausstattung, nicht jedoch den Rohbau. Dessen Ausführung ist im Grundsatz bei beiden Haushälften gleich. Die Preiskalkulation für Haus 1 muss deshalb jedenfalls in der Größenordnung auch für das Haus 2 gelten. Sie mag dort allenfalls wegen der um rund 3 % größeren Grundfläche des Kellers etwas nach oben abweichen und deshalb gemäß § 287 ZPO mit 26.000,00 Euro angesetzt werden. Hinzu kommt auch hier der hälftige Wert der Sohlplatte (4.750,00 Euro), so dass sich leicht aufgerundet 31.000,00 Euro ergeben. Davon abzuziehen sind die auch hier unstreitigen Abzüge wegen fehlender Leistungen (3.767,99 Euro, Bl. 869 f. d. A.) und die hälftigen Abdichtungskosten (1.700,00 Euro). Es errechnen sich rund 26.500,00 Euro und damit ein Betrag unterhalb der von den Beklagten zu 2. und 3. bereits gezahlten 28.420,00 Euro.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 1. März 2010 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Kündigung eines Bauvertrages aus wichtigem Grund und Kündigungsabrechnung

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