Die Vereinbarung einer Arbeitszeit von „im monatlichen Durchschnitt“ 150 Stunden ist rechtsunwirksam -

Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 02.11.2010 – 5 Sa 1275/10

Die Vereinbarung einer Arbeitszeit von „im monatlichen Durchschnitt“ 150 Stunden ist rechtsunwirksam.(Rn.32)

(Leitsatz des Gerichts)

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um den zeitlichen Umfang der Beschäftigung der Klägerin sowie um Zahlungsansprüche aufgrund von sogenannten Breakstunden.

Die am 13.07.1956 geborene Klägerin war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18.12.2003 (Bl. 42 ff. d. A.) ab dem 01.01.2004 für die Firma D auf dem Köln/Bonner-Flughafen als Fluggastkontrolleurin beschäftigt. Das § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages enthält folgende Regelung:

„Die Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können.“

Auf das Arbeitsverhältnis findet der für allgemein verbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in NRW vom 08.12.2005 (im folgenden MTV-NRW) Anwendung. Dieser enthält in § 2 folgende Regelung:

„1. Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden.“

Zum 01.01.2009 erfolgte ein Betriebsübergang von der Firma D auf die Beklagte.

Mit der Klage hat die Klägerin geltend gemacht, dass zwischen ihr und der Firma D eine monatliche regelmäßige Arbeitszeit von 182 Stunden vereinbart worden sei, weil sich der Arbeitsvertrag auf diese Stundenzahl konkretisiert habe. Hilfsweise begehrte die Klägerin die Verlängerung ihrer Arbeitszeit auf 182 Stunden pro Monat nach § 9 TzBfG. Des Weiteren begehrte die Klägerin Stundenlohndifferenzen für die Monate Januar und Februar 2009 ausgehend von einer monatlichen Arbeitszeit von 182 Stunden pro Monat in Höhe von insgesamt 173,67 € die Bezahlung von Breakstunden in Höhe von 203,40 € sowie ferner die Verurteilung der Beklagten, ihr im Jahre 2009 32 Werktage Urlaub zu gewähren.

Durch Urteil vom 24.06.2009 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, die Klägerin als Flugsicherheitskraft monatlich in Höhe von 160 Stunden tatsächlich zu beschäftigen, ferner der Klägerin im Jahre 2009 32 Werktage Urlaub zu gewähren sowie der Klägerin für Breakstunden insgesamt 135,60 € zu zahlen. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beschäftigung im Umfang von 160 Stunden pro Monat. Die arbeitsvertragliche Regelung, monatliche Durchschnitt seien 150 Stunden zu arbeiten, sei gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB rechtsunwirksam. Eine wirksame Teilzeitvereinbarung sei nicht geschlossen worden, sodass von einem Vollzeitarbeitsverhältnis auszugehen sei, dass nach der Regelung im MTV-NRW einen Umfang von 160 Stunden pro Monat habe. Ein darüber hinaus gehender Beschäftigungsumfang in Höhe von 182 Stunden könne nicht anerkannt werden, insbesondere ergebe sich aus § 9 TzBfG kein Anspruch darauf, ein Arbeitsverhältnis über den tariflichen Vollzeitbeschäftigungsumfang hinaus aufzustocken. Berechtigt seien die Ansprüche der Klägerin auf 32 Werktage Urlaub im Jahre 2009 sowie auf die Vergütung von 12 Breakstunden in den Monaten Januar bis April 2009. Hingegen habe die Klägerin keinen Anspruch auf die Breakstunden am 14., 16., 17. und 21. April weil es insoweit an ausreichenden Darlegungen fehle. Kein Anspruch bestehe schließlich bezüglich der Lohndifferenzen für die Monate Januar und Februar 2009, da die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag in diesen Monaten mehr als 160 Stunden gearbeitet und vergütet erhalten habe. Ein darüber hinausgehender Beschäftigungs- und Vergütungsanspruch stehe ihr nicht zu.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht jeweils teilweise Berufung eingelegt und diese jeweils fristgerecht begründet.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr Begehren weiter, einen monatlichen Arbeitszeitumfang von 182 Stunden zu realisieren und begehrt auf dieser Basis weiterhin die Entgeltdifferenzen für die Monate Januar und Februar 2009 in Höhe von 173,67 €.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zu einer Beschäftigung von 160 Stunden pro Monat und gegen die Bezahlung von Breakstunden für den 02.02.2009, den 04. und 16.02.2009 sowie den 05. und 11.03.2009 in einer Gesamthöhe von 135,60 €.

Nicht angegriffen hat die Beklagte mit ihrer Berufung die Verurteilung zur Urlaubsgewährung von 32 Werktagen im Jahre 2009.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, maßgebend für ihr Arbeitsverhältnis müsse eine monatliche Mindestbeschäftigung von 182 Stunden sein. Die arbeitsvertragliche Bestimmung, wonach die Klägerin im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten habe, sei rechtsunwirksam. Die Klausel sei auch nicht in der Weise teilbar, dass die Passage „im monatlichen Durchschnitt“ für unwirksam angesehen werde, und die Festlegung von 150 Stunden pro Monat hingegen Bestand haben solle. Damit werde eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der Vertragsklausel vorgenommen. Die vertragliche Arbeitszeit müsse vielmehr anhand der gelebten Vertragspraxis bestimmt werden; hierauf sei als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abzustellen. Aufgrund der von der Klägerin aufgeführten Einsatzzeiten im Zeitraum von Dezember 2007 bis Dezember 2008 (Bl. 166 d. A.) ergebe sich ein monatlicher Durchschnitt von 182 Stunden. Insoweit sei von einer individuellen Arbeitszeitregelung der Parteien auszugehen. Es könne auch nicht auf den MTV-NRW Bezug genommen werden, denn dieser habe zum Zeitpunkt des Abschluss des Arbeitsvertrages noch nicht gegolten.

Demzufolge sei von 182 Stunden pro Monat auszugehen. Richtigerweise habe das Arbeitsgericht daher auch bei der Berechnung der Lohndifferenzansprüche für die Monate Januar und Februar 2009 von 182 entgeltpflichtigen Arbeitsstunden ausgehen müssen und der Klägerin die Differenz in Höhe von 173,67 € zusprechen müssen.

Zu Unrecht stelle die Beklagte mit ihrer Berufung die Verpflichtung zur Zahlung von Breakstunden in Höhe von 135,60 € in Frage. Richtig sei allerdings, dass die Klägerin am 02.02.2009 einen freien Tag gehabt habe. Der Break habe auch nicht am 02.02.2009 gelegen, sondern am 03.02.2009. Insoweit habe es sich um einen Tippfehler im erstinstanzlichen Vorbringen gehandelt. Die Arbeitszeitunterbrechungen könnten auch nicht, wie die Beklagte meine, als Pausen gewertet werden. Habe es sich nicht um Pausen gehandelt, sondern um spontane Arbeitszeitunterbrechungen, die gerade zu den Zeiten geordnet worden seien, in denen es ein geringeres Passagieraufkommen gegeben habe.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2009 – 18 Ca 905/09 – :

1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Flugsicherheitskraft auf dem Köln-/Bonner-Flughafen monatlich 182 Stunden tatsächlich zu beschäftigen,

2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin vom 30.01.2009 zum 01.02.2009, sie monatlich als Flugsicherheitskraft 182 Stunden tatsächlich zu beschäftigen, anzunehmen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 173,67 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 01.03.2009 zu bezahlen (Lohndifferenzen Januar 2009 und Februar 2009).

Die Beklagte beantragt,

1. Die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

2. Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2009 – 18 Ca 905/09 – insoweit abzuändern,

3. als die Beklagte darin verurteilt wurde, die Klägerin als Flugsicherheitskraft auf dem Flughafen Köln/Bonn monatlich in Höhe von 160 Stunden tatsächlich zu beschäftigen (Tenor zu Ziffer 1),

4. als die Beklagte darin verurteilt wurde, an die Klägerin 135,60 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2009 zu zahlen (Breaks vom 01.01. bis zum 30.04.2009; Tenor zu Ziffer 3) und die Klage Hauptantrag zu Ziffer 1 sowie zu Hilfsantrag zu Ziffer 2 der Klage) insoweit abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Zur Begründung bringt die Beklagte vor, die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine Beschäftigung in Höhe von 160 Stunden monatlich. Es sei eine vertragliche Teilzeitvereinbarung geschlossen worden, die mit 150 Stunden pro Monat anzusetzen sei. Die Vertragsklausel könne in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil aufgeteilt werden. Soweit der Teil „im monatlichen Durchschnitt“ unwirksam sei, verbleibe als teilbarer und wirksamer Teil die Festlegung auf mindestens 150 Stunden pro Monat im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses. Das Arbeitsverhältnis habe sich auch nicht auf einen höheren Stundenumfang konkretisiert. Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin über einen längeren Zeitraum mehr als ihre vertragliche Arbeitszeit gearbeitet habe, ergebe sich keine stillschweigende Vertragsänderung. Zutreffend sei, dass die Beklagte durch Betriebsvereinbarung gebunden sei, dass Mitarbeiter nicht unter 6 zusammenhängenden Stunden beschäftigt werden dürften. Diese Betriebsvereinbarung habe aber lediglich noch Nachwirkung. Der hilfsweise geltend gemachte Aufstockungsanspruch sei unbegründet. Ihm stünden dringende betriebliche Gründe entgegen. Denn die Beklagte habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, aufgrund der Flexibilitätsanforderungen des Auftraggebers nur Teilzeitverträge mit 100 – 150 Arbeitsstunden pro Monat abzuschließen. Aus diesem Grund suche die Beklagte zusätzliche Arbeitskräfte, allerdings ausschließlich Teilzeitkräfte. Soweit eine Stellenanzeige sowohl Teilzeit- als auch Vollzeitkräfte gesucht worden seien, sei dies ein kurzfristiges Versehen in der IT-Abteilung der Beklagten gewesen. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung von Breakstunden in Höhe von 135,60 € für den Zeitraum vom 01.01. bis zum 30.04.2009. Am 02.02.2009 habe die Klägerin einen freien Tag gehabt, sodass eine Breakstunde an diesem Tag nicht angefallen sein könne. Am 04. Und 16.02.2009 habe die Klägerin jeweils 7,5 Stunden gearbeitet, sodass der Klägerin eine Arbeitsunterbrechung im Sinne des § 4 AZG zu gewähren gewesen sei. Daher könne dafür keine Vergütung in Ansatz gebracht werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind jeweils zulässig, insbesondere statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, haben aber in der Sache jeweils keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen ist das Arbeitsgericht von einem monatlichen Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden ausgegangen, hat der Klägerin Breakstundenansprüche in Höhe von 135,60 € nebst Zinsen zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen.

I. Weder die Berufung der Klägerin noch die Berufung der Beklagten konnten hinsichtlich des monatlichen Mindestbeschäftigungsumfangs Erfolg haben. Zutreffend geht das Arbeitsgericht von einem Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden pro Monat aus. Auf die diesbezüglichen Darlegungen im erstinstanzlichen Urteil wird verwiesen. Zur Unterstreichung und im Hinblick auf das zweitinstanzliche Vorbringen der Parteien ist Folgendes festzuhalten.

1. Die in den schriftlichen Arbeitsverträgen getroffene Vereinbarung einer Arbeitszeit von „im monatlichen Durchschnitt“ von 150 ist rechtsunwirksam. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung aller damit befassten Kammern des Landesarbeitsgerichts Köln, dass diese Vertragsbestimmung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB rechtsunwirksam ist, weil sie die davon betroffenen Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt ( z. B. LAG Köln, Urteil vom 04.10.2007 – 5 Sa 945/07 -; LAG Köln, Urteil vom 28.07.2008 – 5 Sa 1242/07 -; LAG Köln, Urteil vom 25.01.2010 – 2 Sa 963/09 -; LAG Köln, Urteil vom 11.11.2009 – 9 Sa 584/09 -; LAG Köln, Urteil vom 09.07.2009 – 7 Sa 1386/08 -; LAG Köln, Urteil vom 22.09.2009 – 12 Sa 635/09 -; LAG Köln, Urteil vom 08.02.2010 – 4 Sa 1165/09 -).

Grund hierfür ist, dass die Vereinbarung einer Arbeitszeit im monatlichen Durchschnitt den Wertungen des § 615 S. 1 und S. 3 BGB widerspricht, wonach der Arbeitgeber das Risiko, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können, und damit das Risiko des Arbeitsausfalls zu tragen hat. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt der Arbeitgeber in diesen Fällen zur Entgeltzahlung verpflichtet. Mit einer Vereinbarung, die es dem Arbeitgeber hingegen gestattet, in Zeiten geringeren Arbeitsanfalls den Arbeitnehmer nur im Durchschnitt, und damit auch im geringeren Umfang als mit 150 Monatsstunden einzusetzen, wird in Abweichung von der gesetzlichen Regelung ein Teil des den Arbeitgeber treffenden Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer verlagert. Es kommt hinzu, dass ein Arbeitnehmer aufgrund dieser Regelung bei seinem monatlichen Einkommen von keiner gesicherten Mindesteinkommensgrundlage ausgehen könnte und eine halbwegs verlässliche Planung seines Einkommens verlieren würde. Das Fehlen der Angabe eines Ausgleichszeitraums macht es zudem dem Arbeitnehmer unmöglich, Annahmeverzugsansprüche wegen zu geringerem Arbeitsvolumen durchzusetzen, da völlig unklar bleibt, auf welchen Gesamtzeitraum sich die Angabe „im monatlichen Durchschnitt“ beziehen soll.

Die vertragliche Regelung stellt damit eine unangemessene Benachteiligung dar, die der Inhaltskontrolle nicht Stand hält.

2. Dahingestellt bleiben kann im vorliegenden Fall die zwischen den Parteien kontrovers diskutierte Frage, ob von einer Teilbarkeit der Klausel in der Weise ausgegangen werden kann, dass der Teil der Klausel „im monatlichen Durchschnitt“ gestrichen wird und es aber im Übrigen bei einer Festlegung von einem Arbeitszeitumfang von mindestens 150 Stunden pro Monat verbleibt. Lehnt man eine Teilbarkeit der Klausel ab, ist die Bestimmung insgesamt unwirksam mit der Folge, dass von der monatlichen Mindestarbeitszeit auszugehen ist, die im für allgemeinverbindlich erklärten Manteltarifvertrag geregelt ist, also von 160 Stunden.

Selbst wenn man – in Übereinstimmung mit der Auffassung der Beklagten – davon ausgeht, dass die Klausel teilbar ist, ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass der Arbeitsvertrag nur als Vollzeitarbeitsverhältnis mit der tariflich maßgebenden Mindeststundenzahl von 160 Stunden pro Monat ausgelegt werden kann. Bereits die Überschrift des Anstellungsvertrages vom 18.12.2003 (Bl. 42 ff. d. A.) lässt nicht erkennen, dass die Parteien einen Teilzeitarbeitsvertrag gewollt hätten. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung eines Teilzeitverhältnisses ist ohnehin regelmäßig von einem Vollzeitarbeitsverhältnis auszugehen (siehe BAG, Urteil vom 08.10.2008 – 5 AZR 715/07 -). Wie bereits im Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 11.08.2008 (5 Sa 643/08) deutlich gemacht, kommt bei der Bestimmung dessen, was die Parteien gewollt haben, der Vertragspraxis eine entscheidende Bedeutung zu. Hierbei ist festzustellen, dass aus der von der Beklagten selbst vorgelegten Aufstellung für das Jahr 2008 ersichtlich ist, dass die Klägerin im Jahr 2008 durchschnittlich 159,93 Stunden monatlich gearbeitet hat. Damit entspricht die durchschnittliche Beschäftigung ziemlich genau der tariflichen Vollzeitbeschäftigung.

Von Bedeutung ist auch, dass in den Entgeltabrechnungen die Zeiten, die über der 150. Stunde lagen, jeweils nicht als Überstunden ausgewiesen wurden. Dabei kann dahinstehen, ab welcher Stunde Überstundenzuschläge zu zahlen gewesen wären. Entscheidend ist, dass die Entgeltabrechnungen, die von der Beklagten erstellt wurden, unabhängig von der Frage eines Überstundenzuschlages jedenfalls keinerlei Unterscheidung zwischen den Arbeitsstunden treffen, die innerhalb der angeblichen Teilzeitbeschäftigung von 150 Stunden lagen, und den Stunden, die über die 150. Stunde hinaus geleistet worden sind. Wäre tatsächlich ein Teilzeitarbeitsvertrag mit 150 Stunden gewollt gewesen, wäre zudem bei allen Stunden, die über 150 Stunden pro Monat hinausgingen, eine Überstundenanforderung der Beklagten notwendig gewesen. Denn ein Arbeitgeber, der einen Teilzeitarbeitsvertrag abschließt, hat damit rechtsverbindlich kund getan, dass er nur über einen Teil des Gesamtarbeitsvolumens des Arbeitnehmers verfügen will.

Will der Arbeitgeber mit Hilfe von Überstunden über das vereinbarte Teilzeitvolumen hinaus über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers verfügen, bedarf dies abgesehen von Notfällen und außergewöhnlichen Fällen einer Überstundenanforderung, mit der der Arbeitnehmer entweder jeweils sein Einverständnis erklären muss oder die wenigstens die Grenzen des Ermessens nach § 106 GewO einhält. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass solche Überstundenanforderungen ausgesprochen worden sind. Vielmehr sind die Parteien, wie das gelebte Vertragsverhältnis zeigt, offenkundig davon ausgegangen, dass es für Stunden, die die 150 Stunden pro Monat überstiegen, keiner besonderen Überstundenanforderung bedurfte.

Wären die Arbeitsstunden, die über 150 Stunden pro Monat hinausgingen, tatsächlich Überstunden, wie die Beklagte meint, wäre zudem das zwingende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG gegeben gewesen. Solche Überstunden hätten nur mit Zustimmung des Betriebsrats angeordnet werden dürfen. Dass diese Voraussetzung gegeben ist, ist weder vorgetragen, noch ersichtlich.

3. Es ist daher festzustellen, dass selbst dann, wenn man von einer Teilbarkeit der Vertragsklausel ausgeht, ein Vollzeitarbeitsverhältnis zugrunde zu legen ist. Welchen Beschäftigungsumfang dieses Vollzeitarbeitsverhältnis hat, regelt der für allgemeinverbindlich erklärte und damit für das Arbeitsverhältnis maßgebende Manteltarifvertrag. Dieser regelt in § 2, dass die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt. Damit ist tarifvertraglich der Umfang des Vollzeitarbeitsverhältnisses definiert. Die Flexibilisierungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 des Tarifvertrages, wonach die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden beträgt, steht allein der Arbeitgeberseite offen, begründet aber keine Ansprüche der Arbeitnehmer (siehe dazu BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 5 AZR 629/08 -).

4. Der Gesichtspunkt der Konkretisierung eignet sich entgegen der Auffassung der Klägerseite nicht dazu, eine Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf eine Stundenzahl oberhalb der tariflich definierten Vollzeitstundenzahl herbeizuführen. Insoweit, aber nur insoweit, kann sich die Beklagte auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berufen (BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 5 AZR 133/08 -; BAG, Urteil vom 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 -, NZA 2007, S. 801), wonach die Anordnung von Überstunden, auch über längere Zeit hinweg, noch nicht auf eine Vertragsänderung schließen lässt.

Der Gesichtspunkt der Konkretisierung ist zwar geeignet, Aufschluss über den Umfang der Arbeitszeit eines Teilzeitverhältnisses zu geben, insbesondere, wenn es an einer vorherigen klaren Festlegung des Teilzeitumfangs fehlt. Er ist jedoch nicht geeignet, soweit es um die Aufstockung der Arbeitszeit über die reguläre Vollzeitarbeit hinaus geht.

Denn Überstunden sind von ihrem Charakter her keine Dauereinrichtung, sie fallen situationsabhängig an und lassen deshalb nicht auf den Willen schließen, einen dauerhaft höheren Arbeitszeitumfang als eine Vollzeittätigkeit zu begründen. Für die Abgrenzung, ab wann von Überstunden auszugehen ist, bleibt die tarifvertragliche Definition des für allgemeinverbindlich erklärten Manteltarifvertrages maßgeblich. Soweit die Klägerin also zu Arbeitsstunden oberhalb 160 Stunden pro Monat herangezogen worden ist, kann daraus kein auf Veränderung des Arbeitsvertrages gerichteter Wille, der auf eine dauerhafte Überschreitung der tarifvertraglich geregelten Vollzeittätigkeit abzielen würde, hergeleitet werden.

5. Aus allem ergibt sich, dass unabhängig von der Frage der Teilbarkeit der Vertragsklausel in jedem Falle das Ergebnis bleibt, dass ein monatlicher Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden pro Monat maßgebend ist. Weder kann die Klägerin einen höheren Mindestbeschäftigungsumfang als 160 Stunden verlangen, noch kann die Beklagte geltend machen, es bestehe lediglich eine Mindeststundenzahl von 150 Stunden pro Monat. Daher mussten diesbezüglich sowohl die Berufung des Klägers als auch die Berufung der Beklagten erfolglos bleiben.

II. Der Antrag auf Aufstockung ist nicht zur Entscheidung angefallen, denn nach dem vorher gesagten besteht bereits ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit 160 Stunden pro Monat. Da ein solcher monatlicher Mindestarbeitszeitumfang von 160 Stunden im Rahmen des tariflichen Vollzeitarbeitsverhältnisses der Parteien feststand, kann eine Aufstockung eines solchen schon bestehenden Vollzeitarbeitsverhältnisses auf einen darüber hinausgehenden Stundenumfang nicht verlangt werden.

III. Die Berufung der Klägerin bezüglich der Lohndifferenzen für die Monate Januar und Februar 2009 hatte keinen Erfolg.

Aus den bereits dargelegten Gründen kann nicht, wie die Klägerseite meint, von einem Mindestbeschäftigungsanspruch von 182 Stunden pro Monat, sondern nur von einem solchen von 160 Stunden pro Monat ausgegangen werden. Da die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag in diesen Monaten aber mehr als 160 Stunden gearbeitet und vergütet erhalten hat, sind darüber hinausgehende Lohndifferenzansprüche nicht gegeben.

IV. Zurückzuweisen war auch die Berufung der Beklagten in Bezug auf die Vergütung der Breakstunden. Diesbezüglich hat die Klägerin im Einzelnen anhand konkreter Datumsangaben dargelegt, wann Breakstunden angefallen sind. Dies gilt auch für den 03.02.2009. Die Beklagten hat insoweit nicht dem Vortrag der Klägerseite dezidiert widersprochen, dass aufgrund eines Tippfehlers zunächst irrtümlich der 02.02.2009 angegeben war, tatsächlich aber der 03.02.2009 gemeint gewesen ist. Der vorgelegte Stundennachweis für Februar 2009 (Bl. 153 d. A.) weist jedenfalls aus, dass am 03.02.2009 eine Breakstunde angefallen ist.

Die Beklagte kann nicht mit ihren Argumenten gehört werden, bei den Breakstunden habe es sich jeweils um eine angeordnete Pause nach § 4 AZG gehandelt. Es ist bereits nicht erkennbar, wann die Breakstunden im Einzelnen zeitlich gelegen haben, sodass nicht überprüft werden kann, ob die gesetzlichen Rahmenvorgaben des § 4 AZG eingehalten worden sind. Denn bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 bis zu 9 Stunden ist eine im Voraus feststehende Ruhepause von mindestens 30 Minuten zu gewähren.

Dabei muss nach § 4 S. 1 AZG die Pause im Vorhinein, also vor Beginn des Arbeitstages bereits feststehen. Eine Aufteilung der Arbeits- und Pausenzeiten allein nach dem jeweiligen Arbeitsbedarf der Beklagten würde dem gegenüber nicht im Vorhinein bestimmt sein, sondern sich nach dem im Tagesverlauf schwankenden Beschäftigungsbedarfs des Arbeitgebers erst kurzfristig während des Tages ergeben. Genau darauf aber läuft der Vortrag der Beklagten hinaus, denn sie will die Breakstunden zum Ausgleich schwankender Anforderungen durch die Bundespolizei als Flexibilisierungsinstrument nutzen, statt zu dem gesetzlichen Zweck des Arbeitnehmerschutzes vor Überbeanspruchung.

Für Ruhepausen muss aber der Zeitraum der Arbeitsunterbrechung im Vorhinein feststehen (vgl. hierzu BAG vom 29.10.2002 – 1 AZR 603/01, NZA 2003, Seite 1212, LAG Köln Urteil vom 3.8.2010 – 12 Sa 610/10). Danach liegt eine Ruhepause nur vor, wenn spätestens zu Beginn daran mangelt es im vorliegenden Fall. Denn Lage und Dauer der Breakstunde standen weder im Vorhinein fest, noch war eine Planbarkeit für den Arbeitnehmer gegeben. Zugleich war damit der Zweck der gesetzlich vorgesehenen Ruhepause missachtet. Denn Zweck der nach § 4 AZG vorgeschriebenen Ruhepause ist das Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers, nicht aber die Anpassung des Arbeitseinsatzes an den Beschäftigungsbedarf des Arbeitgebers. Mit einer Weisung, die angeordneten Breakstunden als Arbeitspausen einzusetzen, würden daher auch die Grenzen des Direktionsrechts nach § 106 GewO überschritten.

Die Beklagte hat auch nicht ihre Behauptung substantiieren können, wann konkret und durch wen die Lage der Pausen an den streitigen Tagen im Vorhinein angeordnet worden ist, noch in wie weit dies billigem Ermessen gemäß § 106 GewO, § 315 Abs. 3 BGB entsprochen hätte. Auch einen Schichtplan, aus dem sich im Vorhinein die konkrete zeitliche Lage der Pausen (festgelegte Anfangs- und Endzeit der Pausen) ergeben würde, hat die Beklagte nicht vorgelegt.

Eine im Vorhinein feststehende Pause kann daher nicht anerkannt werden. Daher besteht die Vergütungspflicht nach §§ 611, 615 BGB.

Die Berufung der Beklagten konnte demnach auch insoweit keinen Erfolg haben.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Dafür war maßgebend, dass kein Fall von Divergenz vorlag, da alle einschlägigen Urteile des Landesarbeitsgerichts eine Stundenzahl von 160 Stunden festgestellt haben und zudem in verschiedenen ähnlich gelagerten Streitfällen das Bundesarbeitsgericht die jeweiligen Nichtzulassungsbeschwerden bereits zurückgewiesen hat (BAG Beschluss vom 27.08.2008 – 4 AZN 1379/07 -; BAG Beschluss vom 27.08.2008 – 4 AZN 1291/07).

Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf die in § 72 a ArbGG genannten Voraussetzungen Bezug genommen.

Die Vereinbarung einer Arbeitszeit von „im monatlichen Durchschnitt“ 150 Stunden ist rechtsunwirksam

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