Ausspruch einer Abmahnung kann konkludent Verzicht auf Recht zur Kündigung beinhalten -

LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.04.2011 – 25 Sa 2684/10

Tenor

I. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 09.11.2010 – 2 Ca 972/10 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

I. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung.

Die am ……1960 geborene Klägerin, die verheiratet ist, war aufgrund Arbeitsvertrages vom 01.02.1992 seit dem 01.02.1992 als Justizbedienstete beim beklagten Land beschäftigt und zuletzt gegen eine Vergütung von 2.617,76 € brutto monatlich beim Amtsgericht P. eingesetzt. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde die Klägerin über ihre Schweigepflicht als Justizangestellte belehrt. Im Oktober 2007 war sie im Bereich Strafsachen tätig und wurde am 05.10.2007 vertretungsweise auf der Geschäftsstelle für Ermittlungsrichtersachen eingesetzt. An diesem Tag hatte sie einen Durchsuchungsbeschluss zu schreiben betreffend den 17-jährigen Sohn einer als Justizangestellte im Grundbuchamt des Amtsgerichts P. tätigen Kollegin.

Die Klägerin versuchte am 05.10.2007 erfolglos, ihre im Urlaub befindliche Kollegin telefonisch zu erreichen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin ihre Kollegin anrufen wollte, um ihr den Gegenstand des ihren Sohn betreffenden Durchsuchungsbeschlusses mitzuteilen.

Die Kollegin erfuhr nach Rückkehr aus dem Urlaub in der Folgewoche unabhängig von der Klägerin durch eine Rechtspflegerin des Amtsgerichts P., dass ein Durchsuchungsbeschluss gegen ihren Sohn vorliege. Sie rief die Klägerin am 11.10.2007 im Dienst an und fragte nach dem Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses. Die Klägerin teilte der Kollegin bei einem Gespräch in deren Büro den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses mit, in dem es um ein gestohlenes Mobiltelefon ging. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin ihrer Kollegin bereitwillig Auskunft gab oder erst auf mehrfache Nachfrage der Kollegin. Die Kollegin veranlasste ihren Sohn, sich bei der Polizei zu melden und eine Schadensregulierung mit dem Geschädigten herbeizuführen. Die beschlossene Durchsuchung fand nicht statt.

Der Direktor des Amtsgerichts P. als kündigungsberechtigter Vorgesetzter der Klägerin und der Kollegin erhielt am 15.10.2007 die Information, dass die Kollegin der Klägerin wohl über eine Rechtspflegerin Kenntnis von dem ihren Sohn betreffenden Durchsuchungsbeschluss erlangt habe. Er führte Gespräche mit der Kollegin und mit der Rechtspflegerin, deren Ergebnis er in einem Vermerk vom 13.11.2007 festhielt. Danach hatte die Kollegin durch die Rechtspflegerin Kenntnis vom Durchsuchungsbeschluss erlangt. Die Rechtspflegerin hatte über eine Kette von drei Personen Kenntnis erlangt, nämlich einer Schreibkraft, diese von einer Bewährungshelferin und diese angeblich von der Klägerin.

Die Klägerin war von Mitte November 2007 bis Februar 2008 arbeitsunfähig erkrankt und wurde nach ihrer Rückkehr nicht mehr mit Strafsachen beschäftigt, sondern in der Betreuungsabteilung eingesetzt. Der Direktor führte am 14.02.2008 nach ihrer Rückkehr ein Gespräch mit der Klägerin über die Frage, ob die Klägerin die Bewährungshelferin vom Durchsuchungsbeschluss unterrichtet habe, was die Klägerin verneinte. Auf weitere Fragen erklärte die Klägerin, sie habe auf telefonische Nachfrage der Kollegin, der die Existenz des Durchsuchungsbeschlusses bereits bekannt gewesen sei, dessen Gegenstand mitgeteilt. Die Klägerin erklärte dem Direktor, sie habe erst gezögert und dann auf mehrfache Nachfrage mitgeteilt, was gesucht werde, obwohl sie gewusst habe, dass sie diese Information nicht weitergeben dürfe. Sie bereue ihr Verhalten und akzeptiere ggf. Konsequenzen. Der Direktor erklärte der Klägerin, es könne nach Abschluss der Ermittlungen zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen kommen.

In einem weiteren Gespräch zwischen der Klägerin und dem Direktor am 29.02.2008 über eine mögliche Kenntniserlangung der Bewährungshelferin bestätigte die Klägerin, dass sie selbst auf Nachfrage den Gegenstand des Durchsuchungsbeschlusses der Kollegin mitgeteilt habe. Der Direktor kündigte eine Prüfung ihrer Aussage sowie arbeitsrechtliche Konsequenzen an.

Am 10.04.2008 sprach der Direktor mit der Bewährungshelferin, die ihm erklärte, sie habe keine Informationen über einen Durchsuchungsbeschluss von der Klägerin erhalten, sondern von einer anderen Durchsuchungsmaßnahme betreffend den Sohn der Kollegin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Bewährungshelferin gehört. Das habe sie der Schreibkraft mitgeteilt.

Der Direktor fertigte am 10.04.2008 einen Abschlussvermerk mit dem Ergebnis, es lägen keine Anhaltspunkte für gezielte Indiskretionen im Haus vor mit der Folge der Vereitelung der Durchsuchung. Es sei nicht zu belegen, dass die Durchsuchung gezielt an die Kollegin verraten worden sei. Die Kollegin habe aufgrund der von der Klägerin erlangten Informationen möglicherweise Gelegenheit gehabt, auf ihren Sohn einzuwirken hinsichtlich der Aufklärung der Tat. Straftatbestände seien nicht verwirklicht worden mangels vorsätzlichen Handelns. Die Weitergabe von Informationen über den Gegenstand des Durchsuchungsbeschlusses durch die Klägerin an ihre Kollegin auf deren Nachfrage sei mit der arbeitsvertraglichen Verschwiegenheitspflicht der Klägerin nicht zu vereinbaren, weshalb sie abgemahnt werden solle.

Der Direktor holte die Zustimmung des Personalrates zur beabsichtigten Abmahnung der Klägerin mit Schreiben vom 10.04.2008 ein unter Hinweis auf die Weitergabe von Informationen über den Gegenstand eines Durchsuchungsbeschlusses an eine Kollegin und auf den Abschluss seiner Untersuchungen. Der Personalrat stimmte der Maßnahme am 22.04.2008 zu. Der Direktor erteilte der Klägerin eine Abmahnung vom 24.04.2008 wegen der Weitergabe der Information auf Nachfrage an ihre Kollegin mit dem Hinweis, dass dieses Verhalten nicht hingenommen werde und die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag einzuhalten habe, anderenfalls sie mit einer Kündigung rechnen müsse.

Im Herbst 2008 wurde ein Ermittlungsverfahren gegen die Klägerin und ihre Kollegin eingeleitet und nachfolgend ein Strafverfahren gegen beide geführt. Auf die Hauptverhandlung vom 28.05.2010 wurden die Klägerin und ihre Kollegin durch nicht rechtskräftiges erstinstanzliches Urteil des Amtsgerichts P. zu Freiheitsstrafen von 7 und 6 Monaten auf Bewährung verurteilt wegen der Verletzung von Dienstgeheimnissen, § 353 b StGB. Das Urteil gegen die Klägerin war zum Zeitpunkt des Kammertermins beim Landesarbeitsgericht am 28.04.2011 noch nicht rechtskräftig, die Berufungsverhandlung in der Strafsache für den Juni 2011 terminiert.

Der Direktor des Amtsgerichts führte am 31.05.2010 ein Personalgespräch mit der Kollegin der Klägerin und hörte den Personalrat mit Schreiben vom 02.06.2010 zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Klägerin an unter Hinweis auf die nicht rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung vom 28.05.2010 und auf das endgültig zerstörte Vertrauensverhältnis. Dabei wies er auf den Ablauf der Geschehnisse im Oktober 2007 hin sowie insbesondere darauf, dass die Klägerin ihre Kollegin bereits am 05.10.2007 wegen des Durchsuchungsbeschlusses habe anrufen wollen und auf deren Nachfrage hin nicht habe gebeten werden müssen, sondern bereitwillig weitere Informationen erteilt und angeboten habe. In der am 02.06.2010 durchgeführten Anhörung der Klägerin habe diese das Telefonat vom 05.10.2007 eingeräumt, aber einen Bezug zum Durchsuchungsbeschluss bestritten. Sie habe weiter eingeräumt, dass sie nicht zur Informationserteilung gedrängt worden sei. Der Direktor gehe von dem Versuch der Mitteilung schon am 05.10.2007 aus und halte die Angaben der Klägerin insoweit für nicht glaubhaft.

Der Personalrat erhob mit Schreiben vom 07.06.2010 keine Einwände gegen die beabsichtigte außerordentliche Kündigung, die der Direktor mit Schreiben vom 08.06.2010 gegenüber der Klägerin erklärte. Gegen diese Kündigung wandte sich die Klägerin mit Kündigungsschutzklage vom 21.06.2010, bei dem Arbeitsgericht Neuruppin am 23.06.2010 eingegangen und dem beklagten Land am 30.06.2010 zugestellt.

Der Direktor hörte den Personalrat zur beabsichtigten hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 12.07.2010 an und kündigte nach Zustimmungserteilung durch den Personalrat vom 11.08.2010 durch Schreiben vom 13.08.2010, der Klägerin am selben Tag zugegangen, das Arbeitsverhältnis vorsorglich ordentlich. Gegen diese vorsorglich ordentliche Kündigung wandte sich die Klägerin mit klageerweiternder Kündigungsschutzklage vom 23.08.2010, bei Gericht am 25.08.2010 eingegangen und dem beklagten Land zeitnah zugestellt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 8. Juni 2010, der Klägerin zugegangen am 8. Juni 2010, nicht aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die vorsorgliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13. August 2010, der Klägerin zugegangen am 13. August 2010, nicht aufgelöst worden ist.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Durch Urteil vom 09.11.2010 hat das Arbeitsgericht erstinstanzlich der Klage stattgegeben und beide Kündigungen für unwirksam gehalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Kündigungsrecht sei durch die Abmahnung und die Versetzung in die Betreuungsabteilung verbraucht worden. Das beklagte Land habe durch Erteilung der Abmahnung im April 2008 auf das Kündigungsrecht wegen des Gegenstandes der Abmahnung verzichtet, obwohl ein Kündigungsgrund bei Erteilung der Abmahnung vorgelegen habe. Nachfolgend seien keine wesentlichen neuen Tatsachen hinzugetreten oder bekannt geworden. Die Behauptung des beklagten Landes, die Eigeninitiative der Klägerin sei erst im Strafverfahren bekannt geworden, sei nicht entscheidend, da mit der Abmahnung der Verstoß durch Verletzung der Verschwiegenheitspflicht insgesamt gerügt worden sei.

Das beklagte Land trägt in Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, es habe sich trotz möglicher Kündigung im April 2008 auf eine Abmahnung und Versetzung beschränkt, weil der kündigungsberechtigte Direktor nach den Angaben der Klägerin von einer Situation der Bedrängnis durch die Kollegin in einer schwierigen Konfliktsituation für die Klägerin ausgegangen sei. Erst aufgrund der Hauptverhandlung im Strafverfahren am 28.05.2010 habe er die Erkenntnis gewinnen können, dass die Klägerin nicht auf Druck, sondern eigennützig gehandelt habe. Aus dem Strafverfahren ergebe sich, dass die Klägerin versucht habe, am 05.10.2007 die Kollegin anzurufen, um den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses mitzuteilen, und dass sie von der Kollegin nicht bedrängt worden sei. Die Eigeninitiative der Klägerin führe zu einer qualitativ höheren Stufe des Verstoßes und zum Vertrauensverlust. Hätten diese Kenntnisse bereits im April 2008 vorgelegen, wäre der Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt gekündigt worden.

Das beklagte Land beantragt,

das am 09.11.2010 verkündete und am 22.11.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin – 2 Ca 972/10 – vom 09.11.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Berufung bereits für unzulässig, da sich die Begründung nicht mit den Argumenten des Urteils befasse. Die Darstellung einer Bedrängnis und einer Konfliktsituation der Klägerin sei sowohl neu als auch unzutreffend und könne nicht mehr in der Berufungsinstanz vorgebracht werden. Die Klägerin habe keine besondere Konfliktsituation geschildert, sondern lediglich ein Zögern und mehrere Nachfragen der Kollegin. Für die Erteilung der Abmahnung sei die strafrechtliche Beurteilung durch den Direktor ausschlaggebend gewesen und nicht die Motivation der Klägerin. Die Klägerin habe nicht zum Zwecke der Information über den Durchsuchungsbeschluss am 05.10.2007 bei ihrer Kollegin angerufen, sondern aus einem anderen Grund. Die entsprechende Behauptung der Kollegin im Strafverfahren sei unzutreffend. Sämtliche relevanten Tatsachen seien dem beklagten Land bereits zum Zeitpunkt der Abmahnungserteilung bekannt gewesen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 21.6.2010, 16.8.2010, 23.8.2010, 24.9.2010, 3.11.2010 und 8.3.2011 (Bl. 6, 79, 84, 124, 158 und 232 ff. d.A.) und des beklagten Landes vom 9.7.2010, 2.9.2010, 11.10.2010 und 7.2.2011 (Bl. 49, 101, 143 und 201 ff. d.A.) nebst Anlagen Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hatte keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 08.06.2010 und 13.08.2010 nicht aufgelöst worden.

Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. und 2 ArbGG statthafte Berufung des beklagten Landes ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Die Berufung ist daher zulässig.

Die Kammer teilt die Bedenken der Klägerin an der hinreichenden Begründung der Berufung nicht, da sich das beklagte Land mit den tragenden Gründen des Urteils beschäftigt und auseinandergesetzt hat. Maßgeblich war aus Sicht des beklagten Landes und ist aus Sicht der Kammer wie bereits des Arbeitsgerichts, ob neue Tatsachen als Grund für eine Kündigung trotz der bereits erfolgten Abmahnung nachträglich bekannt geworden sind, die zu einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung unter Einschluss der Gründe für die Abmahnung berechtigen.

II.

Die Berufung hatte jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat hinsichtlich des Ergebnisses und der Gründe die fristlose sowie die hilfsweise ordentlichen Kündigungen zutreffend für unwirksam erachtet, weil das beklagte Land mit der Abmahnung vom 24.04.2008 einen konkludenten Kündigungsverzicht erklärt hat und weitere maßgebliche Gründe für eine Kündigungsentscheidung nicht hinzugetreten oder später bekannt geworden sind.

Die schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers kann eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigen. Dabei kann ein Grund für die Kündigung nicht nur in der Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten, sondern auch in einer Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten liegen. Unter Berücksichtigung des Prognoseprinzips ist zu prüfen, ob zur Vermeidung zukünftiger Pflichtverstöße – ggf. bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder darüber hinaus – eine belastende Auswirkung der erfolgten Pflichtverletzung feststellbar ist. Zweck der verhaltensbedingten Kündigung ist nicht die Sanktion für begangene Pflichtverstöße, sondern die Verhinderung künftiger weiterer Vertragspflichtverletzungen und daraus resultierender Vertragsstörungen. Regelmäßig wird zum Zwecke der Objektivierung einer negativen Prognose eine Abmahnung für ein gleichartiges Fehlverhalten Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung sein, da der Arbeitnehmer bei einer erneuter Pflichtverletzung nach erfolgter Abmahnung klar zum Ausdruck bringt, dass er zur Einhaltung der maßgeblichen Vertragspflichten auch künftig nicht bereit ist. Sofern ein milderes Mittel als die Kündigung ausreicht, um das Ziel der künftigen Einhaltung der Vertragspflichten zu bewirken, ist im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dieses mildere Mittel anzuwenden (vgl. BAG, Urteil vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 – AP Nr. 61 zu § 1 KSchG 1969 und Juris, dort Rz. 10). Eine Abmahnung ist dann entbehrlich, wenn die damit bezweckten Warn- und Sanktionsfunktionen nicht mehr erreicht werden können, weil dem Arbeitnehmer klar sein musste, dass er einen erheblichen Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten beging und er berechtigterweise nicht erwarten konnte, dass der Arbeitgeber ihn zunächst auf die Einhaltung seiner vertraglichen Pflichten unter Androhung von rechtlichen Konsequenzen hinweisen werde (vgl. BAG, Urteil vom 25.03.2004 – 2 AZR 341/03 – AP Nr. 189 zu § 626 BGB und Juris, dort Rz. 36).

Ein Arbeitgeber, dem ein Recht zum Ausspruch einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung zur Seite steht, ist nicht zur Ausübung dieses Rechtes verpflichtet. Er kann vielmehr durch entsprechende Willenserklärung einseitig ausdrücklich oder konkludent auf das Kündigungsrecht verzichten und ein milderes arbeitsrechtliches Mittel oder gar keine Sanktion ergreifen. Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung wegen eines Verhaltens, das Anlass zu einer Kündigung gäbe, der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den mit der Abmahnung gerügten Gründen. Mit der Abmahnung gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, dass er es nicht mehr fortsetzen könnte. Auf das maßgebliche Motiv des Arbeitgebers für den Verzicht auf eine Kündigungserklärung kommt es dabei nicht an, sondern maßgeblich ist das Verständnis der Inhaltserklärung aus dem objektiven Empfängerhorizont des Arbeitnehmers. Für den Arbeitnehmer als Empfänger einer Abmahnung erklärt der Arbeitgeber, dass er wegen der mit der Abmahnung gerügten Vorwürfe von der Möglichkeit weitergehender arbeitsrechtlicher Maßnahmen keinen Gebrauch macht. Mit der Ankündigung im Abmahnungsschreiben, in dem gerügten Verstoß liege eine nicht hinnehmbare Vertragspflichtverletzung und die arbeitsvertraglichen Pflichten seien genau einzuhalten, da anderenfalls mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechnet werden müsse, erklärt der Arbeitgeber konkludent, wegen der aktuell gerügten Pflichtverstöße keine Kündigung aussprechen zu wollen. Darin liegt ein bewusster Rechtsverzicht.

Vom Kündigungsverzicht nicht erfasst sind solche eine Kündigung rechtfertigenden Gründe, die erst nach Erklärung der Abmahnung hinzugetreten sind oder die dem Arbeitgeber erst nach Ausspruch der Abmahnung bekannt geworden sind, obwohl sie zum Zeitpunkt der Abmahnungserklärung bereits objektiv vorlagen. Solche weiteren Gründe sind nicht vom Kündigungsverzicht erfasst und können vom Arbeitgeber zur Begründung einer Kündigung herangezogen werden, die insgesamt sowohl die neuen oder neu bekannt gewordenen Tatsachen als auch die bereits abgemahnten Gründe unterstützend erfasst, sofern sich aus der Gesamtschau aller neuen und alten Umstände anders als im Abmahnungszeitpunkt ein über das abgemahnte Verhalten hinausgehender Kündigungsgrund ergibt (vgl. BAG, Urteil vom 26.11.2009 a. a. O., Juris Rz. 12 – 15 und BAG, Urteil vom 10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung und Juris, dort Rz. 41).

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das beklagte Land vorliegend mit der Abmahnung vom 24.04.2008 wegen des Verstoßes der Klägerin gegen ihre Verschwiegenheitspflicht auf ein auf denselben Vorwurf gestütztes Kündigungsrecht verzichtet. Eine maßgebliche Änderung des Sachverhaltes ist dem beklagten Land zwischen der Abmahnungserteilung im April 2008 und der außerordentlichen Kündigung im Juni 2010 nicht bekannt geworden. Insbesondere liegt in der auf die Erkenntnisse aus dem Strafverfahren gestützten Annahme des beklagten Landes, die Klägerin habe bereits am 05.10.2007 von sich aus ihre Kollegin über die Existenz und den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses gegen deren Sohn informieren wollen und nachfolgend bereitwillig Auskunft erteilt, keine neue Tatsache, die zu einer abweichenden Beurteilung des Sachverhaltes in kündigungsrechtlicher Hinsicht führte.

Vorliegend war dem kündigungsberechtigten Vorgesetzten der Klägerin seit dem mit dieser geführten Personalgespräch am 14.02.2008 bekannt, dass die Klägerin auf Nachfrage ihrer Kollegin in Kenntnis des Verbotes, ihre dienstliche Verschwiegenheitspflicht zu verletzen, den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses mitgeteilt hatte. Bei dem Durchsuchungsbeschluss und dessen Inhalt handelte es sich um Dienstgeheimnisse, die zu wahren die Klägerin sowohl gesetzlich als auch arbeitsvertraglich verpflichtet war. Bis zum Gespräch mit der Klägerin am 14.02.2008 hatte der kündigungsberechtigte Direktor lediglich Kenntnis davon, dass die Kollegin von der Rechtspflegerin über einen Durchsuchungsbeschluss informiert worden war, und dass möglicherweise die Klägerin eine Kette von mehreren Informationsgebern angeführt hatte. Von der unmittelbaren Information der Kollegin durch die Klägerin auf deren Nachfrage hin hatte der Direktor bis dahin keine Kenntnis. Mit der Erklärung der Klägerin, sie selbst habe die Kollegin auf deren Nachfrage hin vom Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses in Kenntnis gesetzt, obwohl sie sich des entgegenstehenden Verbotes bewusst gewesen sei, hatte der Kündigungsberechtigte von sämtlichen maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Entgegen seiner Ankündigung gegenüber der Klägerin in den Personalgesprächen vom 14.02.2008 und 29.02.2008 überprüfte der Direktor die maßgebliche Information seitens der Klägerin, nämlich die unmittelbare Weitergabe der Information an ihre Kollegin, nicht. Aus Sicht der Kammer hätte nach der Erklärung der Klägerin unmittelbar Veranlassung zur Überprüfung dahingehend bestanden, ob tatsächlich die Klägerin auf Nachfrage den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses mitgeteilt habe und ob darüber hinaus eine weitergehende Pflichtverletzung erfolgt war. Unter Verzicht auf eine solche weitere Aufklärung hat sich der kündigungsberechtigte Direktor darauf beschränkt, die Angaben der Klägerin über die Nichterteilung einer Information an die Bewährungshelferin zu überprüfen, die diese bestätigte.

Zum Zeitpunkt der Erklärung der Abmahnung im April 2008 hatte der Kündigungsberechtigte seit Februar 2008 durch die Erklärung der Klägerin selbst Kenntnis davon, dass diese ihre vertragliche und gesetzliche Verschwiegenheitspflicht nicht gewahrt hatte, indem sie in Kenntnis ihres Pflichtverstoßes ihre Kollegin über den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses gegen deren Sohn informierte. Dass sich die Klägerin in dieser Situation unter Berücksichtigung der langjährigen Zusammenarbeit mit ihrer Kollegin in einer Konfliktsituation befand, ist angesichts der Umstände offensichtlich. Dass die Klägerin genau wusste, dass sie gegen ihre dienstliche Verschwiegenheitspflicht nicht verstoßen durfte, hat sie selbst gegenüber dem kündigungsberechtigten Direktor erklärt. Die Wahrung von Dienstgeheimnissen durch Justizbedienstete, insbesondere bei deren Einsatz in strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, ist offensichtlich von herausragender Bedeutung, was sich sowohl aus der von der Klägerin unterzeichneten Verschwiegenheitserklärung als auch aus der strafrechtlichen Regelung in § 353 b StGB ergibt. Der Klägerin war genau bekannt, dass sie zur Verschwiegenheit insbesondere auch hinsichtlich des Inhaltes des Durchsuchungsbeschlusses verpflichtet war und durch die Mitteilung an ihre Kollegin gegen diese Verpflichtung verstieß. Entsprechend hatte sie dem kündigungsberechtigten Direktor ihr Fehlverhalten und ihre Einsicht in ihr Fehlverhalten am 14.02.2008 sowie erneut am 29.02.2008 mitgeteilt.

Für die arbeitsrechtliche Bewertung des Fehlverhaltens der Klägerin kommt es auf die strafrechtliche Bewertung nicht entscheidungserheblich an. Deshalb sind weder die im Abschlussvermerk vom kündigungsberechtigten Direktor am 10.04.2008 abgegebene Einschätzung, Straftaten seien nicht begangen worden, noch die Einschätzung des zuständigen Richters am Amtsgericht P. im Urteil vom 28.05.2010 mit gegenteiligem Ergebnis für die arbeitsrechtliche Einschätzung maßgeblich. Arbeitsrechtlich maßgeblich ist, ob die Klägerin ihre Haupt- oder Nebenpflichten in so schwerwiegender Weise verletzt hat, dass ihr Verhalten als außerordentlicher Kündigungsgrund geeignet war, eine Abmahnung wegen der Offensichtlichkeit des Verstoßes entbehrlich war und eine Interessenabwägung zum überwiegenden Interesse des beklagten Landes an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen des Vertrauensverlustes führte. Die Kammer geht unter Berücksichtigung der im hiesigen Verfahren vorgetragenen Tatsachen davon aus, dass das beklagte Land bereits im Februar 2008 nach Kenntnis der Erklärungen der Klägerin zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen wäre. Von diesem Recht hat das Land keinen Gebrauch gemacht, sondern unter Verzicht auf Kündigungsmöglichkeiten im April 2008 eine Abmahnung wegen des dem Kündigungsberechtigten bekannten Verhaltens der Klägerin erklärt.

Zu den dem Kündigungsberechtigten bekannten Tatsachen sind keine Tatsachen hinzugetreten, die den Pflichtverstoß arbeitsrechtlich in einem anderen Licht erscheinen lassen. Der gegenüber der Klägerin zu erhebende Vorwurf ist die Verletzung des Dienstgeheimnisses, der bereits im Februar 2008 und bei der Abmahnung im April 2008 bekannt war. Soweit das beklagte Land nunmehr die Eigeninitiative der Klägerin bei dem von ihm behaupteten Versuch der aktiven Informationsmitteilung bereits am 05.10.2007 hervorhebt, teilt die Kammer die Einschätzung des beklagten Landes, dass eine eigeninitiativ abgegebene Warnung der Klägerin gegenüber ihrer Kollegin als noch schwerwiegender zu qualifizieren wäre als der Geheimnisverrat auf Nachfrage. Maßgeblich ist hinsichtlich des Pflichtvorwurfes vorliegend jedoch die Begehung der Pflichtverletzung durch den Geheimnisverrat am 11.10.2007. Wenn diese Pflichtverletzung nach arbeitsrechtlicher Prüfung durch das beklagte Land nicht ausreicht, um eine Kündigung zu erklären bzw. so eingeschätzt wird, dass unter Verzicht auf eine Kündigung eine Abmahnung zur Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses mit der Klägerin genügt, kann ein davor versuchter Geheimnisverrat nicht schwerwiegender sein. Der seitens des beklagten Landes unterstellte aktive Versuch der Klägerin, am 05.10.2007 bei ihrem unstreitig getätigten Anruf die Kollegin unmittelbar nach Erlass des Durchsuchungsbeschlusses zu warnen, hat unstreitig nicht zu diesem Ergebnis geführt, da der Versuch scheiterte. Indem die Klägerin am 11.10.2007 auf Nachfrage der Kollegin den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses pflichtwidrig mitteilte, hat sie ihre vertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt. Ein vorangegangener Versuch der Pflichtverletzung ist nicht geeignet, die tatsächlich begangene Pflichtverletzung „zu überbieten“. Mehr als durch die Begehung der Pflichtverletzung konnte die Klägerin mit einem vorausgegangenen Versuch ihre Pflichten nicht verletzen.

Soweit das beklagte Land ausgeführt hat, es sei bei der Abmahnung von einer Situation besonderer Bedrängnis und einer Konfliktsituation für die Klägerin ausgegangen, während es nunmehr nach dem Strafverfahren davon ausgehe, die Klägerin habe auf einfache Nachfrage ohne weiteres den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses verraten, kann dem nicht gefolgt werden. Nach den vom kündigungsberechtigten Direktor in seinem Vermerk vom 14.02.2008 festgehaltenen Erklärungen der Klägerin hat diese zunächst gezögert und dann auf mehrfache Nachfrage das Geheimnis verraten. Soweit sprachlich statt der Formulierung der mehrfachen Nachfrage auch die Formulierung des Drängens verwandt werden kann, führt dies inhaltlich zu keinem Unterschied. Dass die Klägerin sich angesichts der mittelbaren Betroffenheit ihrer langjährigen Kollegin vom Durchsuchungsbeschluss in einer Konfliktsituation befunden hat, war unverändert sowohl im Jahr 2008 als auch im Jahr 2010 ersichtlich und offensichtlich. Ob die Klägerin nach anfänglichem Zögern und auf mehrfache Nachfrage oder ohne Zögern auf einfache Nachfrage ihre Informationen preisgegeben hat, kann nicht zu einem so wesentlichen Unterschied führen, dass damit eine Unterscheidung in Abmahnung oder Kündigung auf sachlicher Grundlage getroffen werden könnte. Für die arbeitsrechtliche Beurteilung kommt es auf die Einschätzung der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung an. Sofern entsprechend der Einschätzung der Kammer nach der im hiesigen Verfahren insoweit nur möglichen summarischen Prüfung eine außerordentliche Kündigung im Februar 2008 hätte wirksam erklärt werden können, hat das beklagte Land auf diese Maßnahme durch die Erklärung der Abmahnung verzichtet und ist an diesen Verzicht mangels maßgeblicher neu bekannt gewordener Tatsachen gebunden. Soweit unter Berücksichtigung von Tatsachen oder Umständen, die im hiesigen Verfahren nicht Gegenstand waren, eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung im Februar oder April 2008 nicht verhältnismäßig gewesen wäre, hätte sich diese Einschätzung nicht aufgrund des neu hinzugekommenen Verdachtes einer versuchten Verletzung des Dienstgeheimnisses bereits am 05.10.2007 in erheblicher Weise verstärkt.

Die strafrechtliche Verurteilung selbst ist eine gegenüber dem Zeitpunkt der Abmahnung im April 2008 neu hinzugetretene Tatsache. Diese allein führt jedoch nicht zur außerordentlichen Kündigungsberechtigung, wenn – wie hier – der der Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt und die ihn begründende Pflichtverletzung bereits im früheren Zeitpunkt bekannt waren. Auf einen Makel der strafrechtlichen Verurteilung und dessen Auswirkungen auf den öffentlichen Dienst hat das beklagte Land seine außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung nicht gestützt und eine solche Begründung auch dem Personalrat gegenüber nicht angegeben. Soweit eine solche Beurteilung als Kündigungsgrund in Betracht kommen könnte, wäre dies wohl nur im Falle einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung möglich, die bisher nicht vorliegt.

Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 08.06.2010 und der hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 13.08.2010 gelten hinsichtlich des Kündigungsverzichts dieselben Maßstäbe. Beide Kündigungen sind durch den konkludenten Kündigungsverzicht mit der Abmahnungserklärung nicht mehr rechtlich wirksam möglich.

III.

Die Berufung des beklagten Landes war daher mit der Folge zurückzuweisen, dass das beklagte Land die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat (§ 97 ZPO).

IV.

Die Revision gegen das Urteil war nicht zuzulassen, weil keiner der Zulassungsgründe des § 72 Abs. 2 ArbGG vorlag. Insbesondere wies der am Einzelfall orientierte Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung auf und folgte die Kammer bei der Entscheidung den in der zitierten Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.

Ausspruch einer Abmahnung kann konkludent Verzicht auf Recht zur Kündigung beinhalten

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