ArbG Hamburg, Urteil vom 17.9.2009, 17 Ca 179/09
Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch kann auch dem änderungsgekündigten Arbeitnehmer zustehen, der das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt sozialer Rechtfertigung angenommen hat. Nach Ablauf der Kündigungsfrist und nach erstinstanzlicher Stattgabe der Änderungsschutzklage ist der Arbeitnehmer nicht zu den geänderten, sondern grundsätzlich zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen (gegen: BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 2 AZR 844/07 -, juris, unter Bezugnahme auf BAG, Urteil vom 18. Januar 1990 – 2 AZR 183/89 -, BAGE 64, 24, und BAG, Urteil vom 19. Dezember 1991 – 2 AZR 280/91 – RzK I 10i Nr. 38).
Tenor
Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung der Beklagten vom 19. März 2009 unwirksam ist.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zur unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Store Managerin in Hamburg weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.200,00 EUR festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund einer verhaltensbedingten Änderungskündigung der Beklagten und nach Vorbehaltsannahme des Änderungsangebots über Weiterbeschäftigung.
Die Klägerin ist seit dem 01. September 2006 bei der Beklagten, die weltweit mit hochwertigen Textilien handelt und in Deutschland mehr als 20 „Flagshops“ betreibt, als Store Managerin zu einer monatlichen Vergütung in Höhe von zuletzt 3.800,00 EUR brutto beschäftigt. Der Dienstvertrag vom 18. Juli 2006 (Anlage K 1 – Bl. 4 d.A.) regelt:
„1. Beginn des Arbeitsverhältnisses :
Das Arbeitsverhältnis beginnt am 1. September 2006. …
Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit. …
…
2. Aufgabenbereich/Tätigkeit :
Sie sind eingestellt als Store Managerin. Arbeitsort ist die W. Boutique in H. im A. Einkaufszentrum Wir behalten uns vor, Sie in anderen Arbeitsbereichen einzusetzen, auch an einem anderen Ort Deutschlands, und Ihnen Aufgaben zuzuweisen, die Ihrer Ausbildung, Ihren Fähigkeiten und Ihren Berufserfahrungen entsprechen.
…
3. Arbeitszeit :
Die durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit beträgt 38,5 Stunden wöchentlich im Rahmen der Öffnungszeiten der W. Boutique.
…
12. Beendigung des Arbeitsverhältnisses :
Nach Ablauf der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist drei Monate zum Ende eines Monats. Im übrigen gilt der § 622 II BGB. … …“
Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden ohne die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten.
Mit Schreiben vom 13. November 2008 (Anlage K 11 – Bl. 58 d.A.) erteilte die Beklagte der Klägerin eine Abmahnung, deren Zugang zwischen den Parteien streitig ist. Darin wirft die Beklagte der Klägerin vor, dass deren persönliche Umsätze wesentlich unter den Umsätzen der anderen Mitarbeiter lägen, etwa im Monat Oktober 2008.
Mit Schreiben vom 06. Februar 2009 (Anlage 12 – Bl. 59 d.A.) erteilte die Beklagte der Klägerin eine zweite Abmahnung, der Klägerin Anfang März 2009 zugegangen. Darin wirft die Beklagte der Klägerin vor, sich zu weigern, die zur Verfügung gestellten W. -Konfektionsteile während der Arbeitszeit gemäß Bekleidungsvorschrift anzuziehen, entgegen der Bekleidungsvorschrift (Ziffer 5 „Group Guideline“ Version Mai 2008, Anlage 10 – Bl. 54 d.A.) offene Haare zu tragen, anstatt einen Haarreif zu benutzen oder die Haare etwa zu einem Zopf zusammenzubinden, nicht serviceorientiert mit Kunden umzugehen, sich innerhalb des Verkaufsteams unkollegial sowie inakzeptabel zu verhalten und sich nicht für ihre Umsätze verantwortlich zu fühlen.
Mit Schreiben vom 19. März 2009 (Anlage K 2 – Bl. 10 d.A.), der Klägerin am 26. März 2009 zugegangen, erklärte die Beklagte:
„ … entsprechend dem mit Ihnen vereinbarten Vorbehalt, Sie in anderen Arbeitsbereichen einzusetzen, versetzen wir Sie hiermit in die Position der ‚Verkaufsberaterin’ in unserer W. Boutique in H. am N.W. unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfristen.
Der Grund der Versetzung liegt, wie bereits in mehreren persönlichen Gesprächen dargelegt, darin, dass Ihre persönlichen Leistungen sowie Ihr Verhalten nicht unseren Anforderungen für die Position eines Store Managers entsprechen.
Sollten Sie die Auffassung vertreten, dass diese Änderung sich nicht durch den mit Ihnen vereinbarten Versetzungsvorbehalt deckt, kündigen wir das Arbeitsverhältnis hiermit vorsorglich auch ordentlich zum nächstmöglichen Termin.
Zugleich bieten wir Ihnen hiermit die Fortsetzung Ihres Arbeitsverhältnisses mit Leistungsort H. , in unserer W. Boutique in H. am N.W. zu folgenden Konditionen an:
Position: Verkaufsberaterin (Hauptaufgaben: Kundenberatung, Kassenverantwortung, Mitarbeit bei Merchandising und Visual Merchandising)
Arbeitszeit: 38,5 Stunden/Woche
Gehalt: Fixum brutto EUR 2.300,–, kein Bonus
Kündigungsfrist: gesetzliche Kündigungsfristen nach § 622 BGB
Alle übrigen Bedingungen des Vertrags vom 18. Juli 2006 bleiben unverändert aufrecht [erhalten].
Wir ersuchen Sie, uns umgehend mitzuteilen, ob Sie mit den geänderten Arbeitsbedingungen und mit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einverstanden sind. Erfolgt Ihre Einverständniserklärung nicht oder nicht fristgerecht, tritt die Kündigung in Kraft. …“
Mit Schreiben vom 01. April 2009 (Anlage K 3 – Bl. 12 d.A.) erklärte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten die Annahme des Änderungsangebots unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung nach dem Kündigungsschutzgesetz.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag lasse die Zuweisung einer Tätigkeit als Verkaufsberaterin gegenüber ihrer bisherigen Tätigkeit als Store Managerin nicht zu, weil es sich bei der Tätigkeit als Verkaufsberaterin um eine geringerwertige Tätigkeit handele.
Folglich habe es einer Änderungskündigung bedurft, die aber sozial ungerechtfertigt und auch im Übrigen unwirksam sei. Die als einseitiges Gestaltungsrecht bedingungsfeindliche Änderungskündigung sei schon deshalb unwirksam, weil sie unter Bedingungen erklärt worden sei. Darüber hinaus fehlten verhaltensbedingte Kündigungsgründe. Die Abmahnung vom 13. November 2008 habe sie nicht erhalten. Die Abmahnung vom 06. Februar 2009 sei ihr erst Anfang März 2009 übergeben worden, sodass sie schon keine Möglichkeit gehabt hätte, das darin behauptete angebliche Fehlverhalten zu korrigieren. Ferner werde ihr darin ein konkretes Fehlverhalten (wann und wie?) nicht vorgeworfen. Sie erbringe auch keine Minderleistungen. Die zum Vergleich herangezogenen Umsatzzahlen der neuen Store Managerin bezögen sich auf die verkaufsstärkeren Wintermonate, während ihre Zahlen aus den verkaufsschwächeren Sommermonaten zugrunde gelegt worden seien. Ferner sei ihr zweiwöchiger Urlaub im Sommer 2008 nicht berücksichtigt worden. Außerdem habe die neue Store Managerin in deren früherer Boutique eine Vielzahl von an sie als Person gebundene „Telefonkunden“ gehabt und diese über die neue, bisher von ihr, der Klägerin, geleitete Boutique abgerechnet. Diese Umsätze hätten herausgerechnet werden müssen. Der Standort im A. Einkaufszentrum sei für exklusive Geschäfte ohnehin schlecht. Auch andere exklusive Marken hätten das Einkaufszentrum wegen der schlechten Umsätze verlassen. Sie habe noch weitere, vom Verkauf unabhängige Aufgaben gehabt, etwa die Eröffnung der W. -Boutique auf S. zu Ostern 2007 und die danach erforderliche weitere Betreuung sowie die Einarbeitung verschiedener Arbeitnehmer in ihrer Boutique im A. Einkaufszentrum. Schließlich könne die Leistung anderer Boutique-Arbeitnehmer, denen sie vorgesetzt sei, nicht entscheidend sein, weil sie diese nicht selbst ausgesucht habe. Schließlich seien die angeblichen Minderleistungen als Kündigungsgrund ungeeignet, weil sie bereits Gegenstand der Abmahnung vom 06. Februar 2009 gewesen seien.
Mit der am 02. April 2009 bei der Gemeinsamen Annahmestelle des Amtsgerichts Hamburg eingegangenen Klage beantragt die Klägerin
1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 19. März 2009 unwirksam ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Store Managerin in H. weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte entgegnet, die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt und auch im Übrigen wirksam.
Die Klägerin erwirtschafte in der von ihr geleiteten Boutique im Vergleich mit den übrigen Boutiquen unterdurchschnittliche Umsätze (Anlagen 3 bis 5 – Bl. 41 bis 47 d.A.), verwirkliche realistische Zielvereinbarungen nicht (Zeugnis M. , T. – Bl. 28 d.A.) und habe unterdurchschnittliche Ergebnisse beim „Mystery-Shopping“ erzielt (Anlagen 8 und 9 – Bl. 51, 53 d.A.). Die Klägerin vermeide Kundengespräche oder führe sie unzulänglich (Anlagen 6 und 7 – Bl. 48, 49 d.A.; Zeugnis T. – Bl. 29 d.A.). Die Klägerin lege während der Arbeitszeit mehrmals täglich Raucherpausen ein (Zeugnis Sr – Bl. 30 d.A.). Die Klägerin habe sich geweigert, die vorgeschriebene Arbeitskleidung zu tragen und ihr äußeres Erscheinungsbild nach den Bekleidungsvorschriften (Haare ab Schulterlange mit Haarreifen oder Haarband zu tragen) anzupassen (Zeugnis T. , Sr – Bl. 31 d.A.).
Auf den Tatsachenvortrag der Parteien in ihren Schriftsätzen und Anlagen sowie in ihren protokollierten Erklärungen wird ergänzend Bezug genommen.
In der Sitzung vom 20. August 2009 (Bl. 81 d.A.) haben die Parteien einen Rücktrittsvergleich über die Aufhebung ihres Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung geschlossen, von dem die Beklagte innerhalb der vereinbarten Rücktrittsfrist zurückgetreten ist.
Entscheidungsgründe
I.
Die zulässige Klage ist begründet. Die Arbeitsbedingungen sind durch das von der Klägerin unter Vorbehalt angenommene Änderungsangebot der Beklagten nicht geändert worden. Die Beklagte hat die Klägerin trotz Vorbehaltsannahme zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
1. Die Änderungsschutzklage ist nicht deshalb unbegründet, weil die Beklagte die mit dem Inhalt des Änderungsangebots geänderten Arbeitsbedingungen schon durch Ausübung ihres Direktionsrechts der Klägerin wirksam zugewiesen hätte, sodass die – spätere – Änderungskündigung rechtlich ins Leere gegangen wäre („überflüssige“ Änderungskündigung: BAG, Urteil vom 24. August 2004 – 1 AZR 419/03 –, AP Nr. 77 zu § 2 KSchG 1969).
Vielmehr war die Änderungskündigung zur Durchsetzung der geänderten Arbeitsbedingungen nicht überflüssig, sondern erforderlich. Mit der Klägerin ist davon auszugehen, dass die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel eine Versetzung der Klägerin von der bisherigen Tätigkeit als Store Managerin zu einer Tätigkeit als bloße Verkaufsberaterin nicht zulässt. Zwar erlaubt die Versetzungsklausel, die Klägerin in anderen Arbeitsbereichen einzusetzen, auch an einem anderen Ort Deutschlands, und auch die Zuweisung von Aufgaben, die der Ausbildung, den Fähigkeiten und den Berufserfahrungen der Klägerin entsprechen (Ziffer 2 Abs. 2 Dienstvertrag). Es widerspräche aber billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO), der Klägerin eine erheblich geringerwertige Tätigkeit zuzuweisen, wofür die zwischen den Parteien unstreitigen Vergütungsunterschiede ein wesentliches und ausreichendes Indiz sind. So erzielt die Klägerin als Store Managerin bisher eine Vergütung von 3.800,00 EUR brutto und würde als Verkaufsberaterin eine Vergütung von nur 2.300,00 EUR brutto erhalten, mithin eine um etwa 40% geringere Vergütung.
2. Die Änderung der Arbeitsbedingungen mit dem Inhalt des Änderungsangebots der Beklagten vom 19. März 2009 gilt nicht als von Anfang an rechtswirksam, weil die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der schriftlichen Änderungskündigung rechtzeitig geltend gemacht hat (§ 2, § 7 letzter Teilsatz KSchG). Die dreiwöchige Klagefrist ist eingehalten (§ 2, § 4 Satz 1 und 2 KSchG). Die Klägerin hat gegen die ihr am 26. März 2009 zugegangene Änderungskündigung am 02. April 2009 Änderungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hamburg erhoben (§ 253 Abs. 1, § 167 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG).
3. Die Arbeitsbedingungen sind durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 19. März 2009 nicht geändert worden, weil die Änderung der Arbeitsbedingungen mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam ist.
a) Die Änderungskündigung ist als Willenserklärung nicht schon deshalb unwirksam, weil sie unter einer unzulässigen Bedingung erklärt worden wäre.
Eine Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige und rechtsgestaltende Willenserklärung, durch die der Kündigende seinen Willen verlautbart, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Die Kündigungserklärung, die nach § 133 BGB auszulegen ist, muss den Beendigungswillen klar erkennen lassen. Sie darf nicht mit einer Bedingung verbunden werden, deren Eintritt ungewiss ist, und die nicht durch den Willen des Kündigungsempfängers beeinflusst werden kann. Dagegen ist eine vorsorgliche Kündigung unbedenklich zulässig ( KR/Spilger , 9. Aufl., § 622 BGB Rn. 122 m.w.N.).
Das Schreiben der Beklagten vom 19. März 2009 enthält jedenfalls eine vorsorgliche Änderungskündigung und ist nicht mit unzulässigen Bedingungen verbunden. Es ist dahin auszulegen (§ 133 BGB), dass die Änderungskündigung vorsorglich für den Fall ausgesprochen wird, dass der arbeitsvertragliche Versetzungsvorbehalt die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht zulässt und sich die Klägerin mit der vorgeschlagenen Änderung nicht umgehend einverstanden erklären sollte. Damit soll nach Auffassung der Beklagten und für die Klägerin als Erklärungsempfängerin erkennbar die Änderungskündigung gelten, wenn nicht schon zuvor eine Rechtsbedingung eintritt (Versetzungsvorbehalt) oder die Klägerin ihren Willen betätigt (Einverständnis). Dies sind keine unzulässigen Bedingungen.
b) Die Änderung der Arbeitsbedingungen bedarf der sozialen Rechtfertigung, weil das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist. Die Klägerin ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs am 26. März 2009 länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG), nämlich seit dem 01. September 2006 ununterbrochen als Arbeitnehmerin im Betrieb der Beklagten angestellt, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden ohne die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt (§ 23 Abs. 1 Satz 2 bis 4 KSchG).
c) Die Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch Gründe bedingt sind, die in dem Verhalten der Klägerin liegen (§ 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 Satz 1 KSchG). Andere Änderungsgründe haben die Parteien nicht vorgetragen.
aa) Eine Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (BAG, Urteil vom 21. September 2006 – 2 AZR 120/06 –, AP Nr. 86 zu § 2 KSchG 1969, zu II 2 b aa der Gründe, m.w.N.). Diese für die betriebsbedingte Änderungskündigung aufgestellten allgemeinen Grundsätze gelten entsprechend für die verhaltensbedingte Änderungskündigung.
bb) Für die Änderung der Arbeitsbedingungen fehlt es schon an einem anerkennenswerten Anlass. Außerdem entspricht das Änderungsangebot der Beklagten vom 19. März 2009 diesen Anforderungen nicht.
(1) Als anerkennenswerten Anlass für die Änderung der Arbeitsbedingungen stützt sich die Beklagte auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe (§ 1 Abs. 2 KSchG), die nicht zu berücksichtigen sind. Ob sie tatsächlich vorliegen, kann deshalb dahinstehen.
(a) Wegen der in der zweiten Abmahnung vom 06. Februar 2009 geschilderten Vorfälle fehlt es an verhaltensbedingten Kündigungsgründen, weil die Beklagte die abgemahnten Vorfälle zugleich als Kündigungsgründe behauptet und damit wegen dieser Vorfälle auf ihr Kündigungsrecht verzichtet hat.
(aa) Mit dem Ausspruch einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber in der Regel zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn gemäß §§ 133, 157 BGB der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Sache mit der Abmahnung nicht als „erledigt“ ansieht. Ansonsten erlischt mit dem Verzicht das Recht zur Kündigung. Hat der Arbeitgeber auf das Recht zur Kündigung aus den abgemahnten Gründen verzichtet, kann er eine spätere Kündigung nicht allein auf die abgemahnten Gründe stützen, sondern hierauf nur unterstützend zurückgreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände eintreten oder ihm nachträglich bekannt werden (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2007 – 6 AZR 145/07 –, NZA 2008, S. 403, zu I 2 b bb der Gründe, m.w.N., stRspr).
(bb) Die im Schreiben der Beklagten vom 06. Februar 2009 abgemahnten Vorfälle sind mit den Vorfällen identisch, welche die Beklagte als Kündigungsgründe für die verhaltensbedingte Änderungskündigung vom 19. März 2009 heranzieht. Sie erfasst die Vorwürfe gegenüber der Klägerin, sich zu weigern, die zur Verfügung gestellten W. -Konfektionsteile während der Arbeitszeit gemäß Bekleidungsvorschrift anzuziehen, entgegen der Bekleidungsvorschrift (Ziffer 5 „Group Guideline“ Version Mai 2008, Anlage 10 – Bl. 54 d.A.) offene Haare zu tragen, anstatt einen Haarreif zu benutzen oder die Haare etwa zu einem Zopf zusammenzubinden, nicht serviceorientiert mit Kunden umzugehen, sich innerhalb des Verkaufsteams unkollegial und inakzeptabel zu verhalten und sich nicht für ihre Umsätze verantwortlich zu fühlen. Auch die angeblichen Minderleistungen der Klägerin sind hiervon erfasst. So führt die Abmahnung ausdrücklich aus, dass für die Klägerin in deren Funktion als Verkaufsberaterin der aktive Verkauf zu den Hauptaufgaben zähle und die Klägerin sehr wohl verantwortlich für ihren und den Umsatz der Beklagten sei.
Dass die Beklagte die abgemahnten Vorfälle mit der Abmahnung nicht als „erledigt“ angesehen hätte, sondern sich ausdrücklich oder stillschweigend vorbehalten hätte, ausschließlich auf diese Vorfälle und ohne Hinzutreten weiterer arbeitsvertraglicher Pflichtverstöße der Klägerin möglicherweise später eine Kündigung zu stützen, ist nicht ersichtlich. Einen ausdrücklichen Vorbehalt hat die Beklagte in den Abmahnungen nicht erklärt. Etwaiges Verhalten, dass diese Absicht andeuten könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Dem Kündigungsverzicht steht auch nicht entgegen, dass die Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen wäre, weil die Beklagte lediglich „weitere arbeitsrechtliche Schritte“ androht, ohne diese ausreichend zu konkretisieren. Maßgebend ist vielmehr die für den Arbeitnehmer als Empfänger der Abmahnung erkennbare Absicht des Arbeitgebers, wegen der abgemahnten Vorfälle keine Kündigung, sondern nur eine Abmahnung aussprechen zu wollen. Hieran ist der Arbeitgeber festzuhalten, so auch die Beklagte.
(b) Soweit sich die Beklagte wegen der angeblichen Minderleistungen der Klägerin auf leistungsbedingte Kündigungsgründe zu stützen versucht (vgl. etwa: BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 –, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung), kann sie damit schon deshalb nicht gehört werden, weil sie auf diese Kündigung durch den Ausspruch der Abmahnung verzichtet hat. Ohne dieses vertiefen zu müssen, hat die Kammer wegen der von der Beklagten gebildeten Vergleichsgruppen an dem Vorliegen einer von der Klägerin verschuldeten Minderleistung aber erhebliche Zweifel. Dies kann aber dahinstehen.
(2) Darüber hinaus hat die Beklagte nicht nur solche Änderungen der Arbeitsbedingungen vorgeschlagen, die die Klägerin billigerweise hinzunehmen hätte.
So ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen die bisherige arbeitsvertragliche Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats (Ziffer 12 Abs. 1 Dienstvertrag) durch die im maßgebenden Zeitpunkt des Kündigungszugangs am 26. März 2009 für die Klägerin ungünstigeren gesetzlichen Kündigungsfristen ersetzt werden soll. Die Änderung würde dazu führen, dass die Kündigungsfrist der Klägerin bis zum 31. August 2011 nur einen Monat zum Ende eines Kalendermonats betrüge und bis zum 31. August 2014 nur zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB). Soweit die Beklagte mündlich hat vortragen lassen, dass es sich hierbei um eine Gleichbehandlung mit den anderen Verkaufsberaterinnen handele, ist dies kein anerkennenswerten Anlass für die Änderung der Arbeitsbedingungen. Dieser Umstand steht vor allem nicht im notwendigen Zusammenhang mit dem von der Beklagten behaupteten verhaltensbedingten Kündigungsgrund.
4. Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Store Managerin weiterzubeschäftigen.
a) Ein Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung (§§ 611, 613, 242 BGB). Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers kein schützenswertes Interesse mehr. Hierfür wären zusätzliche Umstände erforderlich, aus denen sich im Einzelfall ein besonderes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 –, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).
Dies gilt nicht nur für Beendigungskündigungen, sondern in gleicher Weise für Änderungskündigungen auch dann, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers rechtzeitig unter dem Vorbehalt angenommen hat, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 2 Satz 1 KSchG).
aa) Allerdings soll nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung der Arbeitgeber grundsätzlich nicht aufgrund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs verpflichtet sein, den Arbeitnehmer vorläufig zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen. Der Gesetzgeber gehe bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Arbeitsbedingungen gemäß §§ 2, 8 KSchG von einer rechtskräftigen Entscheidung über die soziale Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen aus. Da bei der Vorbehaltsannahme kein Streit über den Fortbestand, sondern nur über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestehe, stelle sich das Problem eines Weiterbeschäftigungsanspruchs – wie beim umstrittenen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses – nicht. Werde der Arbeitnehmer, wenn auch zu anderen Bedingungen, tatsächlich weiterbeschäftigt, sei seinem Beschäftigungsinteresse zunächst gedient. Der Arbeitnehmer gebe durch die Vorbehaltsannahme selbst zu erkennen, dass ihm zunächst die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen zumutbar erscheine (zuletzt: BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 2 AZR 844/07 –, juris, unter Bezugnahme auf: BAG, Urteil vom 18. Januar 1990 – 2 AZR 183/89 –, BAGE 64, 24, und BAG, Urteil vom 19. Dezember 1991 – 2 AZR 280/91 – RzK I 10i Nr. 38).
bb) Diese Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts überzeugt nicht. Sie verkennt, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch in Beendigungsfällen nicht lediglich auf den bloßen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist, sondern auch zu einem vorläufigen Inhaltsschutz der bisherigen Arbeitsbedingungen führt. Diesen vorläufigen Inhaltsschutz bei unter dem Vorbehalt arbeitsgerichtlicher Überprüfung angenommener Änderungsangebote abzulehnen erscheint weder als geboten noch als interessengerecht.
(1) Auch wenn nach den Regelungen der §§ 2 und 8 KSchG die Änderungskündigung erst dann als von Anfang an rechtsunwirksam gilt, wenn ein Gericht rechtskräftig festgestellt hat, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist, folgt daraus für ein noch nicht rechtskräftig abgeschlossenes Änderungsschutzverfahren zunächst nur, dass eben diese Rechtsfolge noch nicht endgültig eingetreten ist. Die weitere Frage, zu welchen Arbeitsbedingungen – den bisherigen oder den angebotenen geänderten Bedingungen – während des Schwebezustandes eines noch anhängigen Änderungsschutzverfahrens der Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen ist, beantworten die Regelungen dagegen nicht.
(2) Deshalb entfällt das Problem des Weiterbeschäftigungsanspruchs bei unter Vorbehalt angenommenen geänderten Arbeitsbedingungen entgegen der Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht, sondern stellt sich gerade in besonderer Weise. Dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers wird nicht dadurch „zunächst gedient“, dass er – wenn auch zu anderen Bedingungen – jedenfalls tatsächlich weiterbeschäftigt wird. Ein solches Verständnis des Weiterbeschäftigungsanspruchs ist inhaltsleer und verkennt seine rechtliche Herleitung bei Beendigungskündigungen durch den Großen Senat (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 –, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Denn auch der Weiterbeschäftigungsanspruch bei Beendigungskündigungen zielt nicht darauf, den Arbeitnehmer während eines noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Kündigungsschutzverfahrens „irgendwie“ jedenfalls weiterzubeschäftigen, sondern entsprechend den bisherigen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. So dürfte ein mit Musterlizenz für einen bestimmten Flugzeugtyp eingestellter und beendigungsgekündigter Pilot während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens nach Klage stattgebender erstinstanzlicher Entscheidung nicht als Flugbegleiter weiterbeschäftigt werden.
(3) Ein Arbeitnehmer gibt durch die Vorbehaltsannahme auch nicht selbst zu erkennen, dass ihm zunächst die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen als zumutbar erscheine. Abgesehen davon, dass es nicht auf die subjektive Wertung des Arbeitnehmers ankommt, welche Änderungen seiner Arbeitsbedingungen er als zumutbar ansieht, sondern darauf, welche ihm objektiv zumutbar sind, ist der Vorbehaltsannahme ein solcher Erklärungswert nicht regelhaft zu unterstellen. Vielmehr kann die Vorbehaltsannahme im Unterschied zur Ablehnung des Änderungsangebots ihren Grund auch darin haben, dass der Arbeitnehmer von ihm durchaus als unzumutbar angesehene Arbeitsbedingungen allein deshalb vorbehaltlich annimmt, weil ihm dieses Vorgehen als rechtssicherer erscheint, um den Erhalt seines Arbeitsplatzes nicht zu gefährden. Denn bei einer Vorbehaltsannahme sind die geänderten Arbeitsbedingungen im ungünstigsten Fall wirksam, dagegen verliert er bei deren Ablehnung im ungünstigsten Fall seinen Arbeitsplatz insgesamt. Den risikobereiteren Arbeitnehmer, der das Änderungsangebot in der Hoffnung ablehnt, dessen – offensichtliche – Unwirksamkeit werde gerichtlich festgestellt werden, und dem der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch zu den bisherigen Bedingungen bei einer Klage stattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung ohne weiteres zusteht, gegenüber dem vorsichtigeren Arbeitnehmer zu bevorzugen, der die Vorbehaltsannahme erklärt und dem kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu den bisherigen Bedingungen zustehen soll, ist aber nicht zwingend und führt zu Wertungswidersprüchen.
(4) Es ist daher rechtlich nicht nur nicht geboten, sondern es erscheint darüber hinaus auch nicht als interessengerecht, ohne weitere Prüfung einem Arbeitnehmer, der im Rahmen einer Änderungskündigung ein Änderungsangebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt sozialer Rechtfertigung annimmt, während eines noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Änderungsschutzverfahrens regelmäßig die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen zu versagen und damit dem änderungskündigenden Arbeitgeber die Möglichkeit zu verschaffen, die geänderten Arbeitsbedingungen jedenfalls für die Dauer des Änderungsschutzverfahrens ohne weiteres, als übte der Arbeitgeber sein Direktionsrecht in zulässiger Weise aus, vorläufig durchzusetzen. Eine solche Betrachtung negiert den Inhaltsschutz für Arbeitsverhältnisse und die vorläufige Gestaltung der Rechtslage durch instanzgerichtliche Entscheidungen.
Vielmehr sind die richterrechtlich entwickelten Grundsätze zum Weiterbeschäftigungsanspruch bei Beendigungskündigungen auf Änderungskündigungen entsprechend anwendbar. Auch hier ist der Schwebezustand einer Ungewissheit über die Wirksamkeit einer Kündigung zu regeln. Die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung während dieses Schwebezustandes ist nicht inhaltsleer, etwa dahin, den Arbeitnehmer „irgendwie“ zu beschäftigen, sondern wird von den bisherigen Vereinbarungen der Parteien einerseits und dem Änderungsangebot des Arbeitgebers andererseits bestimmt. Welcher der beiden Vertragsinhalte sich zunächst durchsetzt, ist von der erstinstanzlichen Entscheidung im Änderungsschutzverfahren abhängig zu machen. Sie beseitigt den Schwebezustand rechtlicher Ungewissheit nach umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage im Interesse beider Parteien jedenfalls vorläufig. Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch eine Änderungskündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber im Regelfall kein schützenswertes Interesse mehr daran, den Arbeitnehmer lediglich zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
b) Vorliegend hat die Beklagte zusätzliche Umstände, aus denen sich ihr besonderes Interesse an der Nichtbeschäftigung der Klägerin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen ergeben könnte, aber nicht dargetan.
II.
1. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 91 Abs. 1 PO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG).
2. Der gemäß § 61 ArbGG festgesetzte Wert des Streitgegenstandes beträgt nach den im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ( Germelmann/Matthes/Müller-Glöge/Prütting , ArbGG, 6. Aufl., § 61 Rn. 18) gestellten Anträgen für den Kündigungsschutzantrag das 36fache des monatlichen Differenzbetrages zwischen bisheriger und geänderter Vergütung, allerdings begrenzt auf drei Bruttomonatsgehälter (§ 42 Abs. 4 Satz 1 GKG; LAG Hamburg, Beschluss vom 28. Oktober 1996 – 4 Ta 18/96 –, LAGE § 12 ArbGG 1979 Streitwert Nr. 110) von jeweils 3.800,00 EUR und für den Weiterbeschäftigungsantrag ein weiteres Bruttomonatsgehalt (§ 3 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG), mithin insgesamt 15.200,00 EUR.
3. Einer Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung der Berufung bedarf es nicht (§ 64 Abs. 2 ArbGG).
