Zur Frage der Missbräuchlichkeit einer betriebsbedingten Kündigung -

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25.11.2010 – 2 Sa 707/10

1. Eine bei der Prüfung einer betriebsbedingten Kündigung anzunehmende „Missbräuchlichkeit“ einer Unternehmerentscheidung kann auch dann vorliegen, wenn sich aus einer Mehrzahl von ineinander greifenden unternehmerischen Einzelentscheidungen, die für sich genommen sämtlichst dem Spektrum von möglichen Reorganisationsentscheidungen zuzuordnen sind, ergibt, dass Ziel der Gesamtheit dieser Maßnahmen es alleine ist, eine bestimmte Stelle zum Wegfall zu bringen und den Stelleninhaber betriebsbedingt zu kündigen, ohne dass dem ein irgendwie gearteter „betriebswirtschaftlicher Erfolg“ zur Seite stehen würde.(Rn.45)

2. Der Primat der kündigungsrechtlich anzuerkennenden unternehmerischen Entscheidungsfreiheit mit seinen von den Arbeitsgerichten hinzunehmenden Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses bezieht sich auf das unternehmerische Handeln selbst, auf die Stellung des Unternehmers am Markt; er führt – wegen des sich aus Art 12 GG ergebenden Mindestbestandsschutzes für den Arbeitnehmer – nicht zu einer kündigungsrechtlichen „Freistellung“ schlechthin.(Rn.45)

(Leitsätze des Gerichts)

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. Februar 2010 – 36 Ca 10187/09 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – teilweise geändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 29.05.2005 nicht aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag vom 01.09.2007 festgelegten Bedingungen als Vice President Sales bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.781,08 € brutto (elftausendsiebenhunderteinundachtzig 08/100) abzüglich 2.181,00 € (zweitausendeinhunderteinundachtzig) erhaltenem Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 9.610,80 € seit dem 1. Oktober 2009 zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 28.10.2009 sozial ungerechtfertigt ist.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.781,08 € brutto (elftausendsiebenhunderteinundachtzig 08/100) abzüglich 2.181,00 € (zweitausendeinhunderteinundachtzig) erhaltenem Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 9.610,80 € seit dem 1. November 2009 zu zahlen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.345,40 € brutto (fünfunddreißigtausenddreihundertfünfundvierzig 40/100) abzüglich 6.543,00 € (sechstausendfünfhundertdreiundvierzig) erhaltenem Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 9.610,00 € seit dem 1. Dezember 2009 sowie aus einem Betrag von 9.610,00 € seit dem 1. Januar 2010 sowie aus einem Betrag von 9.610,00 € seit dem 1. Februar 2010 zu zahlen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 5/6 und der Kläger zu 1/6.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung, einer ordentlichen Änderungskündigung sowie um Weiterbeschäftigungs- und Vergütungsansprüche.

Der Kläger, der 44 Jahre alt, verheiratet und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtet ist, steht seit dem 01.09.2007 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten; zuletzt war er als „Vice President Sales E.“ tätig und erhielt eine Bruttovergütung von 11.800,00 €. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Informationstechnologie, welches in Zusammenarbeit mit teilweise verflochtenen Unternehmen weltweit agiert.

Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als „Vice President Sales E.“ dem Vorstand, Herrn F., unmittelbar unterstanden. Er war seinerseits weisungsbefugt gegenüber mehreren Mitarbeitern in deren Funktion als regionale Verkaufsleiter (RSD) (Organigramme der Beklagten, Bl. 47, 48 d. A.). Neben dem Kläger sind in vergleichbarer Funktion zwei weitere „Vice President Sales“ für die Beklagte tätig, nämlich Herr C. R. für den Bereich Südamerika und Herr N. S. (Asien/Pazifik). Nach vom Kläger bestrittener Behauptung der Beklagten sind diese beiden Personen bei anderen Unternehmen, nämlich der T. L. A. S.R.L. einerseits und der T. C. S. I. beschäftigt. Sie arbeiten von Bolivien einerseits und von Indien andererseits.

Mit Schreiben vom 29.05.2009 (Bl. 28 d. A.) sprach die Beklagte eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 31.08.2009 aus.

Die Beklagte hat die betriebsbedingte Kündigung damit begründet, dass der Vorstand am 08.05.2009 die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, zum nächstmöglichen Zeitpunkt die Vertriebsorganisation für Europa, den mittleren Osten und Afrika zu straffen und die Hierarchieebene des „Vice President Sales E.“ entfallen zu lassen. Die wesentlichen Aufgaben sollten vom in Europa ansässigen Vorstand der Beklagten übernommen werden, während es für die Gebiete Lateinamerika und Asien/Pazifik bei der Zuständigkeit der vor Ort tätigen Vice President Sales bleiben solle. Der Vorstand der Beklagten habe die Aufgaben des Klägers in der Personalführung, wesentliche Teile der Vertriebsunterstützung und Teile der externen/internen Repräsentation übernommen. Zusätzlich würden im Bereich Vertriebsunterstützung und externe Repräsentation die Abteilungen Productmarketing und Pre-Sales tätig werden. Einzelne Aufgaben, wie etwa die Teilnahme an Messen, seien auf ein Minimum reduziert und würden nur noch von den Verkaufsmitarbeitern der Beklagten sowie bei Bedarf von den Abteilungen Productmarketing und Pre-Sales wahrgenommen. Teilweise würden Aufgaben des Klägers, etwa das Berichtswesen gegenüber dem Vorstand, nunmehr vom Vorstand der Beklagten selbst und zum Teil vom Gruppenleiter wahrgenommen. Damit seien wesentliche Aufgaben des Klägers sowie das Bedürfnis für dessen Weiterbeschäftigung entfallen. Einer Sozialauswahl habe es nicht bedurft.

Demgegenüber hat der Kläger das Vorhandensein einer solchen unternehmerischen Entscheidung bestritten und insbesondere in Abrede gestellt, dass sein Arbeitsplatz entfallen sei. Seine Aufgaben bestünden nach wie vor und würden jetzt von zwei Personen wahrgenommen, den Herren F. und M., die Arbeitnehmer der Beklagten seien, obwohl die Beklagte erkläre, dass sie als Dienstleister freie Mitarbeiter seien. Schließlich sei – insoweit unstreitig – am 1. September 2009 ein neuer Mitarbeiter, Herr F. Sch., eingestellt worden, dessen Aufgaben auch von ihm, dem Kläger, hätten übernommen werden können, so dass mindestens ein Wiedereinstellungsanspruch bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Bezugspunkt der Kündigung vom 29.05.2009 wird auf die dort gewechselten Schriftsätze und den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Mit Schreiben vom 28.10.2009 hat die Beklagte eine vorsorgliche Änderungskündigung mit Wirkung zum 31.01.2010 ausgesprochen (Bl. 149 d. A.). Das Änderungsangebot ging dahin, dass der Kläger ab dem 01.02.2010 im Technical Assistence Center im Bereich Service gegen ein Jahresgehalt von 36.000,00 € brutto tätig werden sollte; der diesbezüglich dem Kläger vorgelegte Arbeitsvertrag sah eine Probezeit von 6 Monaten vor. Der Kläger hat den Vorbehalt gemäß § 2 Kündigungsschutzgesetz erklärt und auch die Änderungskündigung zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits gemacht.

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 09.02.2010 die Klage in wesentlichen Teilen abgewiesen. Die Kündigung vom 29.05.2009 sei rechtswirksam, sie sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Es hat die Grundsätze der Rechtsprechung zur betriebsbedingten Kündigung referiert und dargelegt, dass die unternehmerische Unterscheidung vom 08.05.2009 zum Personalabbau vom Kläger letztlich nicht bestritten worden sei. Das Gericht sei an diese unternehmerische Entscheidung gebunden. Anhaltspunkte für Missbrauch oder Willkür sei nicht erkennbar. Danach aber sei das Bedürfnis nach einer Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen. Angesichts des Vortrags der Beklagten über die Durchführung der unternehmerischen Entscheidung habe der Kläger jedenfalls die ihm erkennbaren Umstände mitteilen müssen, die dem Wegfall des Bedürfnisses zur Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist entgegenstehen sollten. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ein freier, gleichwertiger Arbeitsplatz für den Kläger zur Verfügung gestanden habe. Der Arbeitsplatz „Vice President Service“, der zum 1. September 2009 von Herrn F. Sch. besetzt worden sei, komme nicht in Betracht, weil auch nach dem klägerischen Vorbringen diese Stelle von dem Arbeitnehmer O. besetzt sei, jedenfalls aber deswegen, weil nach dem Beklagtenvortrag diese Stelle erst aufgrund eines Workshops im Juli 2009 überhaupt geschaffen worden sei. Soweit sich der Kläger auf die Stelle „Information Communication Technology“ berufe, steht dem der Sachvortrag der Beklagten entgegen, dass diese freie Stelle nicht zur Besetzung anstehe. Eine freie Planstelle, die nicht besetzt werden solle, stelle keinen freien Arbeitsplatz dar. Eine fehlerhafte Sozialauswahl sei nicht anzunehmen gewesen, insoweit könne sich der Kläger auch nicht auf die Beschäftigten F. und M. berufen, denn selbst dann, wenn diese als Arbeitnehmer anzusehen seien, befänden sie sich nicht auf der gleichen Ebene der Hierarchie. Sei die Kündigung aber wirksam, so habe der Kläger keinen Anspruch auf ein Zwischenzeugnis und auch nicht auf Weiterbeschäftigung, auch stehe ihm ein Vergütungsanspruch nicht zu. Auch der Auflösungsantrag der Beklagten sei zurückzuweisen gewesen; dabei sei zu bedenken gewesen, dass dieser zwar nur für den Fall der Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung angekündigt gewesen sei, andererseits in den Terminen zur mündlichen Verhandlung jedoch unbedingt gestellt worden sei. Daher sei eine Zurückweisung des Antrages aufgrund des bestehenden Arbeitsverhältnisses der Parteien erforderlich gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 245 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses am 02.03.2010 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, die er mit einem beim Landesarbeitsgericht am 31.03.2010 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.06.2010 – am 01.06.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Der Kläger und Berufungskläger hält die arbeitsgerichtliche Entscheidung für fehlerhaft. Er referiert noch einmal den von ihm gesehenen Ablauf der Ereignisse und erklärt, die Beklagte habe eine unternehmerische Entscheidung zu einem Personalabbau, wie sie vom Arbeitsgericht unterstellt worden sei, überhaupt gar nicht dargelegt. Sie habe nur erklärt, es würden „Hierarchieebenen gestrichen“. Der Vortrag sei im Übrigen bestritten, das von der Beklagten vorgelegte Protokoll gebe eine entsprechende unternehmerische Entscheidung auch nicht her. Es lägen im Übrigen Anhaltspunkte für eine willkürliche Entscheidung der Beklagten vor. Der Kündigung vorangegangen sei nämlich die Abberufung des Vorstandsmitglieds Herrn U., der bis Ende März der direkte Vorgesetzte des Klägers gewesen sei; der Kläger sei von Herrn U. auch für die Position des Vice President eingestellt worden. Hintergrund der Abberufung des Herrn U. seien persönliche Differenzen zwischen ihm und dem nunmehrigen Vorstand Herrn F. gewesen. Der Sache nach bleibe auch offen, wie die Tätigkeiten des Klägers nunmehr neu verteilt worden seien. Dabei sei zu berücksichtigen, dass neue Mitarbeiter eingestellt worden seien. Dies betreffe Herrn F. als „International Sales Consultant“ und Herrn M. als „Regional Vice President Sales, Eastern Europe“. Bei diesen Mitarbeitern handele es sich entgegen der Darstellung der Beklagten um Arbeitnehmer, nicht aber um freie Mitarbeiter. Er, der Kläger, habe die Tätigkeiten der Herren F. und M. aufgrund seiner persönlichen Qualifikation ohne weiteres übernehmen können. Zu berücksichtigen sei auch, dass die übrigen Arbeitnehmer die nunmehrigen Tätigkeiten nur unter Anwendung überobligationsmäßiger Leistungen durchführen könnten. Insbesondere der Bereich Productmarketing und Pre-Sales sei überbeansprucht, dort komme es zu Überstunden. Zwar sei es richtig, dass die Stelle ICT zum Zeitpunkt der Kündigung nicht besetzt gewesen sei, die Entscheidung der Beklagten, diese überhaupt nicht zu besetzen, werde jedoch bestritten. Sie befinde sich jedenfalls im Organigramm und werde dort mit „NN.“ bezeichnet. Auch hierfür sei der Kläger qualifiziert gewesen. Auch habe er die Stelle des „Leiter Service“ ausfüllen können. Die Stelle sei im Übrigen nicht neu geschaffen worden, sondern habe bereits zuvor im Organigramm mitexistiert und sei von dem Mitarbeiter Herrn O. miterfüllt worden. Es handele sich um eine Position auf der Ebene des Klägers, die er habe ausfüllen können und die jedenfalls auch „frei“ im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes gewesen sei. Irgendein vertragswidriges Verhalten seinerseits liege nicht vor; betriebliche Gründe für die später ausgesprochene Änderungskündigung seien ebenfalls nicht ersichtlich. Insgesamt sei davon auszugehen, dass die Kündigung unwirksam sei, hilfsweise müsse der Kläger wieder eingestellt werden, dies gelte zumindest auf die Stelle, die nunmehr von Herrn Sch. eingenommen werde. Die Änderungskündigung sei ebenfalls unwirksam; es lägen keine dringenden betrieblichen Gründe vor und die angesonnenen Bedingungen seien unzumutbar.

Mit Schriftsatz vom 09.09.2010 hat der Kläger seine diesbezüglichen Ausführungen weiter vertieft.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung der Anträge Ziff. 1. und 2., Ziff. 5. und 6. sowie Ziff. 12. bis 15. und 18. stattzugeben und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 29. Mai 2009 nicht aufgelöst worden ist,

5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag vom 1. September 2007 geregelten Bedingungen als Vice President Sales und zu einem monatlichen Bruttogrundgehalt von 11.791,80 € zzgl. einer variablen Vergütung nach dem Commission Agreement vom 1. September 2007 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Anträge I und 2 weiterzubeschäftigen,

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.781,80 € brutto abzüglich 2.181,00 € erhaltenem Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 9.610,80 € seit dem 1. Oktober 2009 zu zahlen,

12. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 28. Oktober 2009 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist,

15. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.781,80 € brutto abzüglich 2.181,00 € erhaltenem Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 9.610,80 € seit dem 1. November 2009 zu zahlen,

18. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 35.375,40 € brutto abzüglich 6.543,00 € erhaltenem Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 9.610,80 € seit dem 1. Dezember 2009 sowie aus einem Betrag von 9.610,80 € seit dem 1. Januar 2010 sowie aus einem Betrag von 9.610,80 € seit dem 1. Februar 2010 zu zahlen,

hilfsweise für den Fall des Scheiterns der Anträge 1. und 2.,

20. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 1. September 2007 einschließlich seiner Ergänzungen und Zusatzvereinbarungen mit Wirkung zum 1. September 2009 und unter Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer anzunehmen;

hilfsweise für den Fall des Scheiterns des Antrages 20.,

21. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 1. September 2007 einschließlich seiner Ergänzungen und Zusatzvereinbarungen unter Anpassung der Tätigkeit (§ 2 des Vertrages) auf die Position des Leiter Service und unter Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer anzunehmen.

hilfsweise für den Fall des Scheiterns der Anträge 20. und 21.,

22. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 1. September 2007 einschließlich seiner Ergänzungen und Zusatzvereinbarungen unter Anpassung der Tätigkeit (§ 2 des Vertrages) auf die Position des Leiter ICT mit Wirkung zum 1. September 2009 und unter Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer anzunehmen;

hilfsweise für den Fall des Scheiterns der Anträge 20. bis 22.,

23. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 1. September 2007 einschließlich seiner Ergänzungen und Zusatzvereinbarungen unter Anpassung der Tätigkeit (§ 2 des Vertrages) auf die Position des Leiter Service und Anpassung der Vergütung auf eine dieser Position angemessene und vom Gericht festzusetzende Vergütung mit Wirkung zum 1. September 2009 bei Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer anzunehmen,

hilfsweise für den Fall des Scheiterns des Antrages 23.,

24. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 1. September 2007 einschließlich seiner Ergänzungen und Zusatzvereinbarungen unter Anpassung der Tätigkeit (§ 2 des Vertrages) auf die Position des Leiter ICT und Anpassung der Vergütung auf eine dieser Position angemessene und vom Gericht festzusetzende Vergütung mit Wirkung zum 1. September 2009 bei Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer anzunehmen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte hält die arbeitsgerichtliche Entscheidung für zutreffend, die streitgegenständliche Beendigungskündigung für wirksam und sozial gerechtfertigt, woraus sich ergebe, dass eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten oder veränderten Bedingungen nicht in Betracht gekommen sei. Eine Sozialauswahl sei nicht vorzunehmen gewesen und ein Wiedereinstellungsanspruch bestehe nicht. Zudem erweise sich der vorsorglich gestellte Auflösungsantrag als auch die vorsorgliche Änderungskündigung als wirksam.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte verweist auch in der Berufungsinstanz auf die unternehmerische Entscheidung vom 08.05.2009 zur Straffung der Betriebsorganisation E. und zum Entfallen der Hierarchieebene „Vice President Sales E.“. Sie verweist weiter erneut darauf, dass der Vorstand die wesentlichen Aufgaben übernommen habe und dass im Hinblick auf dessen Funktion als Organ nicht weiter geprüft werden müsse, inwieweit eine arbeitsvertragliche überobligationsmäßige Beanspruchung vorliege oder nicht. Im Hinblick darauf, dass die Vice Presidents R. und S. bei anderen Unternehmen beschäftigt seien, was dem Kläger im Übrigen auch bekannt sei, sei der Abbau der Hierarchieebene „Vice President Sales“ bei der Beklagten damit komplett. Die Übertragung der dem Kläger ursprünglich obliegenden Aufgaben sei im Einzelnen dargelegt worden, worauf Bezug genommen wird. Die unternehmerische Entscheidung sei so – wie vorgetragen – erfolgt, soweit der Kläger diesbezüglich das Protokoll der Vorstandssitzung rüge, sei darauf hinzuweisen, dass es sich dabei nicht um ein Wortprotokoll, sondern nur um ein Sinnprotokoll gehandelt habe. Anhaltspunkte für Willkür seien nicht gegeben. Vielmehr existierten nachvollziehbare, sachliche Gründe für die getroffene unternehmerische Entscheidung, die von den Gerichten für Arbeitssachen hinzunehmen sei. Die Aufgaben der Personalführung und die Bestimmung über Abweichungen von Preis- und Verkaufsbedingungen sei nunmehr zur Kostenersparung und Vereinfachung bzw. Verkürzung von Entscheidungswegen beim Vorstand gebündelt. Dieser könne diese Aufgaben ohne überobligationsmäßige Mehrbelastung erbringen. Durch Neuregelung der Kompetenzen und Rabattgrenzen für Abweichungen von Preis- und Verkaufsbedingungen könnten nunmehr die einzelnen Feldmitarbeiter Sales weitgehend selbst entscheiden und müssten nur wenige Ausnahmefälle dem Vorstand vorlegen. Die Repräsentation des Verkaufsbereichs nach außen werde ebenfalls kostensparend vom Vorstand der Beklagten wahrgenommen. Teilnahme an Messen und dergleichen seien reduziert worden, auch dies diene der Kostenreduzierung. Gleiches gelte für einzelne Punkte der weiteren Tätigkeiten des Klägers, so etwa im Berichtswesen. Die Unternehmensentscheidung sei tatsächlich aus vernünftigen, nachvollziehbaren sachlichen Motiven (Kosteneinsparung und Steigerung der Effizienz Sales) heraus erfolgt. In Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung sei das Bedürfnis nach einer Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen. Soweit sich der Kläger auf die Tätigkeit des Herrn F. berufe, sei darauf hinzuweisen, dass dieser kein Arbeitnehmer der Beklagten, sondern Unternehmensberater sei und einen entsprechenden Vertrag habe. Das Vertragsverhältnis habe im Übrigen zum 30.06.2009 beendet werden sollen. Die Einschaltung sei erforderlich gewesen, da entsprechende technische Kenntnisse beim Kläger nicht vorhanden gewesen seien. Auch Herr M. habe einen „Beratervertrag“ für den Zeitraum vom 01.07.2009 bis zum 31.12.2009 erhalten; ein Direktionsrecht der Beklagten ihm gegenüber sei nicht vorhanden gewesen. Insgesamt seien keine überobligationsmäßigen Beanspruchungen anderer Arbeitnehmer festzustellen gewesen. Was die Stelle ICT betreffe, so habe die Beklagte entschieden, die Stelle unbesetzt zu lassen. Soweit im Organigramm ein „NN“ enthalten sei, zeige dies nur, dass die Stelle vorhanden gewesen sei, sie sei vom Vorstand mit ausgefüllt worden. Herr Sch. sei erst am 01.09.2009, also nach Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers, neu eingestellt worden. Diese Neubesetzung sei zum Zeitpunkt der Kündigung nicht geplant gewesen, es sei gar nicht beabsichtigt gewesen, eine diesbezügliche Stelle überhaupt einzurichten. Indes habe sich im Juli 2009 im Rahmen eines Workshops ergeben, dass eine solche Stelle eingerichtet werden solle und dass sie schnell besetzt werden müsse. Der Kläger sei hierfür nicht in Betracht gekommen, nachdem das Vertragsverhältnis irreparabel gestört gewesen sei. Herr Sch. sei auch besser geeignet gewesen als der Kläger, er sei direkt aus der Praxis gekommen. Eine Austauschkündigung liege in keinem Falle vor. Eine Sozialauswahl sei nicht vorzunehmen gewesen, vergleichbare Arbeitnehmer seien nicht vorhanden gewesen. Mithin erweise sich die Kündigung als wirksam. Der Auflösungsantrag sei aus einem vertragswidrigen Verhalten des Klägers heraus begründet. Der Kläger habe Gespräche über Personalentwicklungsmaßnahmen geführt, obwohl Vertraulichkeit vereinbart gewesen sei. Die entsprechenden Äußerungen des Klägers seien im Übrigen der Sache nach teilweise unrichtig gewesen. Jedenfalls sei die hilfsweise ausgesprochene Änderungskündigung wirksam, da die einzig verbleibende freie Stelle für den Kläger diejenige im „Technical Assistence Center“ gewesen sei. Die mit dieser Änderung angebotenen neuen Arbeitsbedingungen hätten jedoch die der dortigen Tätigkeit angemessene Anpassung der Vergütung erfordert. Vergleichbare Mitarbeiter im „Technical Assistence Center“ erhielten gleichfalls das dem Kläger mit der Änderungskündigung angebotene Gehalt von 36.000,00 € brutto ohne variable Vergütungsbestandteile. Die Nutzung eines Firmenwagens zu privaten Zwecken sei ebenfalls keinem Mitarbeiter des „Technical Assistence Center“ bei der Beklagten vertraglich eingeräumt, so dass sich die entsprechende Änderung ebenfalls als gerechtfertigt erweise. Auch die Vereinbarung einer Probezeit von 6 Monaten sei zulässig. da der Kläger im „Technical Assistence Center“ eine völlig neue Tätigkeit ausüben solle, bezüglich derer die Beklagte seine Eignung und Fähigkeit noch nicht habe bewerten können. Sämtliche Änderungen erwiesen sich daher als zumutbar und wirksam. Ein etwaiger Wiedereinstellungsanspruch des Klägers sei verspätet geltend gemacht und auch materiell unbegründet. Eine vorzunehmende Interessenabwägung falle jedenfalls nicht zugunsten des Klägers aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Schriftsatz des Klägers und Berufungsklägers vom 01.06.2010 (Bl. 312 ff. d. A.) und auf denjenigen der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 23.07.2010 (Bl. 399 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Schriftsatz des Klägers vom 09.09.2010 enthielt überwiegend Rechtsausführungen; auf dort enthaltene etwaige neue Tatsachenbehauptungen kam es nicht an, so dass die Einräumung einer Schriftsatzfrist für die Beklagtenseite nicht erforderlich war.

Entscheidungsgründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist daher zulässig.

2. Die Berufung hatte in der Sache Erfolg.

Das Arbeitsverhältnis ist durch die streitgegenständlichen Kündigungen weder aufgelöst noch inhaltlich verändert worden; Beendigungskündigung und Änderungskündigung erweisen sich als sozial ungerechtfertigt. Dem Kläger standen die hieraus sich ergebenden Folgeansprüche zu.

2.1 Die Kündigung vom 29.05.2009 ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch dringende betriebliche Bedürfnisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegengestanden hätten, bedingt war, § 1 Abs. 2 KSchG.

2.1.1 Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass sich dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben können. Eine Kündigung ist insbesondere dann aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung im Betrieb das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Die Organisationsentscheidung muss ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisse sein. Ist eine derartige unternehmerische Entscheidung getroffen worden, so ist sie nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – NZA 1999, 1089; ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. auch BAG vom 21.09.2006 – 2 AZR 607/05 – NZA 2007, 431).

Wenn die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungs-entschluss praktisch deckungsgleich sind, so kann die Vermutung, diese Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Falle von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeit des Arbeitnehmers auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf besteht.

Die unternehmerische Freiheit gilt in diesem Bereich allerdings nicht schrankenlos. Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz schützt nicht nur die unternehmerische Freiheit, sondern gewährt auch einen Mindestbestandsschutz für den Arbeitnehmer. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestbestandsschutz für ein Arbeitsverhältnis strahlt auf die Auslegung und Anwendung der Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes aus. Die Gerichte haben von verfassungswegen deshalb zu prüfen, ob von ihrer Anwendung im Einzelfall das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz berührt wird. Trifft das zu, dann haben die Gerichte die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden (BVerfG vom 19.03.1998 – 1 BVR 10/97 – NZA 1998, 587; BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 – NZA 2003, 549; vgl. zur verfassungsrechtlichen Fragestellung: Dieterich, Unternehmerfreiheit und Arbeitsrecht im Sozialstaat, Arbeit und Recht 2007, 65).

Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Entscheidung vom 26.09.2002 („Rheumaklinik“) aus diesen Grundsätzen gefolgert, dass bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes auf eine an sich „freie“ Unternehmerentscheidung stets eine eingeschränkte Prüfung des unternehmerischen Konzepts vorgenommen werden müsse, da bei einer schrankenlosen Hinnahme jeglicher unternehmerischen Entscheidung als für den Kündigungsschutzprozess bindend der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer teilweise leerlaufen würde. Die unternehmerische Entscheidung sei stets darauf hin zu prüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei. Diese Missbrauchskontrolle habe sich unter anderem daran zu orientieren, dass durch die Wertung der Willkür und des Missbrauchs der verfassungsrechtlich geforderte Bestandsschutz nicht unangemessen zurückgedrängt werde. Neben Verstößen gegen gesetzliche und tarifliche Normen zählten hierzu vor allem Umgehungsfälle. Der Zweite Senat hat in jenem Falle darauf verwiesen, dass beispielsweise derjenige Arbeitgeber missbräuchlich handele, der durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspalte, um Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen „frei“ kündigen zu können (BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 – NZA 2003, 549).

Eine kündigungsrechtlich anzunehmende „Missbräuchlichkeit“ einer Unternehmerentscheidung kann auch dann vorliegen, wenn sich aus einer Mehrzahl von ineinandergreifenden unternehmerischen Einzelentscheidungen, die für sich genommen sämtlichst dem Spektrum von Reorganisationsmaßnahmen zuzuordnen sind, ergibt, dass Ziel der Gesamtheit dieser Maßnahmen es – alleine – ist, eine bestimmte Stelle zum Wegfall zu bringen und den Stelleninhaber betriebsbedingt zu kündigen, ohne dass dem ein irgendwie gearteter „betriebswirtschaftlicher Erfolg“ zur Seite stehen würde. Denn in einem solchen Falle würde die kündigungsrechtlich anzuerkennende „unternehmerische Entscheidungsfreiheit“ zum Selbstzweck, mit dem der Kündigungsschutz des betroffenen Arbeitnehmers ausgehebelt würde. Dies würde nicht der „Ratio“ des Primats der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit entsprechen, wie sie – zu Recht – in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.06.1999, a.a.O., und ff.) anerkannt ist. Denn das dort anerkannte Primat der „unternehmerischen Entscheidungsfreiheit“ mit seinen von den Arbeitsgerichten hinzunehmenden kündigungsrechtlichen Folgen für den Bestand des betroffenen Arbeitsverhältnisses ist kein Selbstzweck, sondern bezieht sich auf das unternehmerische Handeln, insbesondere auf die Stellung des Unternehmens am Markt. Die diesbezüglichen unternehmerischen Entscheidungen haben vielfach einen prognostischen Charakter, der nicht justiziabel ist und gerade deswegen von den Arbeitsgerichten nicht auf Zweckmäßigkeit oder ähnliches zu überprüfen ist. Der Unternehmer soll frei von arbeitsgerichtlicher Kontrolle sein unternehmerisches Handeln darauf ausrichten können, mit seiner Betriebsorganisation und seinen betrieblichen Produkten am Markt bestehen zu können. Hierauf soll er in diesem Zusammenhang eben auch personalpolitische Ausrichtungen vornehmen, also Anzahl und Inhalt der von ihm zur Verfügung gestellten Arbeitsplätze bestimmen können. Die Zubilligung der „unternehmerischen Entscheidungsfreiheit“ ist funktional auf dieses Ergebnis ausgerichtet; sie soll nicht dazu dienen, den Arbeitgeber kündigungsrechtlich „freizustellen“, wenn er sich nur auf eine irgendwie geartete unternehmerische Entscheidung und deren Umsetzung beruft. „Freie“ Unternehmerentscheidung bedeutet in diesem Zusammenhang nicht, dass die Entscheidung frei von jeder rechtlichen Bindung sei; vielmehr bedeutet dies (nur), dass die betriebswirtschaftliche Entscheidung selbst, für sich genommen, unangetastet bleibt. Ob sie kündigungsrechtlich Bestand hat, ist dann unter Berücksichtigung der genannten Grundsätze, die das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit Art. 12 Grundgesetz aufgestellt hat, zu prüfen.

2.1.2 Die streitgegenständliche Kündigung vom 29.05.2009 hat einer Überprüfung an diesen Grundsätzen nicht standgehalten. Die von der Beklagten zu ihrer Rechtfertigung vorgetragenen Umstände zeigen nach Auffassung des Berufungsgerichts, dass die unternehmerische Entscheidung im Ergebnis kongruent mit der Kündigungsentscheidung gegenüber dem Kläger war. Dies führt nicht für sich genommen zu ihrer sozialen Rechtfertigung.

Die Beklagte hat die diesbezügliche unternehmerische Entscheidung vom 08.05.2009 dahin gekennzeichnet, dass beabsichtigt gewesen sei, die Vertriebsorganisation für Europa, den mittleren Osten und Afrika zu straffen und die Hierarchieebene des Vice President Sales E. entfallen zu lassen. Da diese „Hierarchieebene“ alleine den Kläger betraf, ist bereits im Ansatzpunkt festzustellen, dass die unternehmerische Entscheidung alleine die Stelle des Klägers und damit diesen selbst betraf. Für die Gebiete Lateinamerika und Asien/Pazifik sollte es nach Darlegen der Beklagten bei der Zuständigkeit vor Ort tätiger (nicht bei ihr beschäftigter) Vice President Sales bleiben. Bereits hieraus erhellt, dass alleiniger Inhalt der unternehmerischen Entscheidung der Wegfall der Stelle des Klägers war. Dieser sollte nach der Darstellung der Beklagten vor dem Hintergrund einer „Straffung“ der Vertriebsorganisation dienen.

Die Straffung von Organisationsmechanismen ist zweifellos eine betriebswirtschaftliche Maßnahme und kann insofern (natürlich) Gegenstand einer unternehmerischen Entscheidung zur Optimierung der Prozessabläufe im Unternehmen oder Betrieb sein. Da sie aber im Streitfalle deckungsgleich mit der Kündigung gegenüber dem Kläger ist, bedurfte es einer näheren, schlüssigen Darlegung der diesbezüglichen Zusammenhänge, sollte diese unternehmerische Entscheidung die Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz sozial rechtfertigen.

Bei der diesbezüglichen Überprüfung war zunächst festzustellen, dass auch die von der Beklagten angeführte „Straffung der Vertriebsorganisation“ alleine in dem Wegfall der Stelle des Klägers bestand. Andere Bereiche waren nicht betroffen; die auf der gleichen Ebene tätigen Vice President Sales in Lateinamerika und Asien/Pazifik verblieben in ihren Funktionen; dort ist die Vertriebsorganisation unberührt geblieben. Dabei spielt es für die Überprüfung nach den genannten Grundsätzen keine Rolle, ob diese Beschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten oder Arbeitnehmer anderer Unternehmen waren. Die Beklagte beruft sich im Grundsatz auf eine Maßnahme im Bereich von Europa, ohne den globalen Charakter ihrer Tätigkeit zu leugnen oder aus dem Blick zu verlieren. Die Beklagte hat andere Maßnahmen zur Straffung der Vertriebsorganisation nicht vorgetragen; für die kündigungsrechtliche Beurteilung verbleibt es mithin bei der Feststellung, dass die so gekennzeichnete betriebswirtschaftliche Maßnahme alleine den Wegfall der Stelle des Klägers betraf.

Die Beklagte hat es nicht vermocht, dem Berufungsgericht zu verdeutlichen, wie sie diese „Straffung“ der Vertriebsorganisation im betrieblichen Alltag verwirklicht hat. Sie hat allerdings vorgetragen, dass und inwieweit Aufgaben des Klägers auf andere Stellen übertragen worden bzw. reduziert worden sind. Dass ein Großteil der Tätigkeit des Klägers in die Vorstandsebene verlagert worden ist, hat die Beklagte vorgetragen, sie hat indes nicht schlüssig dargelegt, wie diese Tätigkeiten und von wem auf dieser Ebene ausgeführt würden. Ihr Hinweis, dass im Bezugspunkt der Organeigenschaft der Vorstandsmitglieder die Frage einer „überobligationsmäßigen Belastung“ nicht gestellt werden könnte, wird vom Berufungsgericht nicht geteilt. Im Rahmen der vorliegenden Prüfung geht es nicht darum festzustellen, ob bei anderen Arbeitnehmern eine arbeitsrechtliche oder arbeitszeitrechtliche Unmöglichkeit bestehen würde, die nach Darlegung des Arbeitgebers übertragenen weiteren Tätigkeiten auszuführen. Dies ist im Bezugspunkt von Organen sicher nicht der Fall. Die hier anzustellende Prüfung betrifft jedoch die Schlüssigkeit der Übertragung selbst, nicht etwa die Frage, ob die Person, der die Aufgaben übertragen werden konnten, diese Arbeiten überhaupt ausführen kann. An dieser Schlüssigkeit fehlt es indes, weil Quantifizierung und Qualifizierung der entsprechenden Tätigkeit für das Berufungsgericht nicht erkennbar waren. Natürlich ist es richtig, dass gerade Führungsaufgaben, die mit hoher Verantwortung verbunden sind, kaum quantifizierbar sind und durchaus von der in der Hierarchie höher angesiedelten Personen mit übernommen können. Indes muss auch dieser Vorgang wenigstens umrisshaft erkennbar sein, um der kündigungsrechtlich zu prüfenden Maßnahme hinreichende Kontur zu geben. Dies war nicht der Fall.

Das Argument der „Straffung der Vertriebsorganisation“ war für das Berufungsgericht umso weniger nachvollziehbar, als verschiedene Tätigkeiten des Klägers unstreitig von anderen Beschäftigten teilweise mit übernommen worden sind. Dies betrifft die Herren F. und M.. Dabei kann es dahinstehen, ob diese – wie die Beklagte behauptet – keine Arbeitnehmer der Beklagten waren, sondern in Dienst- oder Werkvertragsverhältnissen zu dieser standen. Denn ungeachtet dessen steht fest, dass sie Teilbereiche der Tätigkeit des Klägers mit ausgefüllt haben. Auch wenn sie dies möglicherweise nur befristet und im Rahmen von Beraterverträgen getan haben, ergibt sich doch, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der hier streitgegenständlichen Kündigung betriebliche Aufgaben an sie in der genannten Weise übertragen worden waren. Inwieweit sich daraus dann eine „Straffung“ der Vertriebsorganisation ergeben konnte, war für das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar. Ohne dass es entscheidend hierauf ankäme, ergab sich daraus zugleich, dass auch unter Kostengesichtspunkten keine Plausibilität der hier in Rede stehenden unternehmerischen Entscheidung gegeben war; denn auch im Bezugspunkt dieser Personen sind jedenfalls Kosten (Honorare oder ähnliches) angefallen.

Mithin ergibt sich weder auf der Ebene der Ursache noch auf derjenigen der aktuellen Umsetzung noch auf derjenigen des betriebswirtschaftlichen Erfolges eine nachvollziehbare Schlüssigkeit der hier vorgetragenen unternehmerischen Entscheidung. Alle diesbezüglich genannten Maßnahmen laufen allein darauf hinaus, die Stelle des Klägers und nur die Stelle des Klägers zu streichen und diesem gegenüber eine Kündigung auszusprechen. Diese Kündigung kann sodann nach kündigungsrechtlichen Gesichtspunkten gemäß § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz ihre soziale Rechtfertigung gerade nicht „in sich selbst“, also als in der Form einer unternehmerischen Entscheidung ausgesprochenen Kündigung finden.

Die streitgegenständliche Kündigung vom 29.05.2009 erwies sich daher als sozial ungerechtfertigt und unwirksam.

2.2 Auf der Grundlage dieser Entscheidung war die Beklagte zu verpflichten, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens in seiner arbeitsvertraglich vereinbarten Funktion weiterzubeschäftigen (BAG vom 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB). Dabei war allerdings die Vergütung des Klägers nicht in die Tenorierung mit aufzunehmen; der Beschäftigungsanspruch ergibt sich aus den vom Großen Senat in der genannten Entscheidung dargelegten Gründen des Persönlichkeitsschutzes und bezieht sich (nur) auf eine tatsächliche Beschäftigung. Die Frage der Vergütungspflicht ist damit nicht angesprochen.

2.3 Auch die Änderungskündigung vom 28.10.2009 erwies sich als sozial ungerechtfertigt gemäß §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG.

2.3.1 Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass eine betriebsbedingte Änderungskündigung dann sozial gerechtfertigt ist, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten (betrieblichen) Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Keine der angebotenen Änderungen darf sich weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als es zur Anpassung an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich ist (BAG vom 23.06.2005 – 2 AZR 542/04 – DB 2006, 285).

2.3.2 Im Streitfalle kann es dahinstehen, ob die von der Beklagten dargelegten betrieblichen Gründe die betriebsbedingte Änderungskündigung sozial zu rechtfertigen vermochten und ob beispielsweise die Vergütungsreduzierung auf eine Vergütung von rund 3.000,00 €, also weniger als 30 % der Ursprungsvergütung, durch die Änderungen „bedingt“ war. Dabei ist zu berücksichtigen gewesen, dass es – entgegen der Auffassung des Klägers – hier nicht auf die Frage einer „Zumutbarkeit“ der geänderten Vertragsbedingungen, sondern darauf ankommt, ob der Arbeitgeber die geringstmögliche Änderung im Rahmen der vorhandenen freien Arbeitsplätze gewählt hat.

Denn die Beklagte hat sich jedenfalls dadurch weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernt, als zur Anpassung an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich war, dass sie dem Kläger eine Probezeit von 6 Monaten angesonnen hat. Die Vereinbarung einer solchen Probezeit übersteigt das Maß desjenigen, was betrieblich zur Anpassung der Arbeitsbedingungen des Klägers in die neu vorgeschlagene Stelle notwendig gewesen wäre. Mit der Vereinbarung einer Probezeit von 6 Monaten wäre der Kläger so behandelt worden, als habe er nie in einem Beschäftigungsverhältnis zur Beklagten gestanden. Dies war jedoch nicht der Fall; der Kläger stand zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung vielmehr seit mehr als zwei Jahren in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten, so dass die Beklagte ausreichend Gelegenheit hatte, sich von der Person und der Arbeitsqualität des Klägers ein Bild zu machen. Dass sie dies in einer Funktion mit weitaus höheren Anforderungen und weitaus höherer Verantwortung tun konnte, als es in der nunmehr vorgesehenen Funktion der Fall war, hat ihre diesbezüglichen Erprobungsmöglichkeiten nicht geschmälert, sondern sogar verstärkt. Der Hinweis, eine Probezeit sei deswegen notwendig gewesen, weil der Kläger die konkreten Arbeiten noch nicht durchgeführt gehabt hatte, verfängt nicht. Die Probezeit ist nicht exakt gerade auf die speziell auszuübende Tätigkeit zugeschnitten; dies würde im Umkehrschluss bedeuten, dass immer dann, wenn ein Arbeitnehmer im Betrieb eine andere Tätigkeit übernehmen würde, er mit der Vereinbarung einer Probezeit rechnen müsse. Dies ist nicht der Fall.

Damit hat sich die Beklagte mit ihrem im Rahmen der Änderungskündigung ausgesprochenen Änderungsangebot weiter von den bisherigen Vertragsbedingungen wegbewegt, als es zur Realisierung der von ihr als notwendig angesehenen Änderungen – bezogen auf die neue Arbeitsstelle – erforderlich war. Die Änderungskündigung erweist sich bereits aus diesem Grunde als sozial ungerechtfertigt.

Mithin vermochte auch die Änderungskündigung nichts am ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch zu ändern.

2.4 Auf der Grundlage der erkannten Rechtsunwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Beendigungskündigung vom 29.05.2009 und der Änderungskündigung vom 28.10.2009 standen dem Kläger die geltend gemachten Vergütungsansprüche gemäß § 611 BGB i. V. m. den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zu; die Anrechnung der vom Kläger erhaltenen Leistungen Dritter war indes vorzunehmen.

2.5 Über den von der Beklagen hilfsweise gestellten Auflösungsantrag war nicht zu befinden.

Dieser ist in der Berufungsinstanz nicht angefallen.

Zwar ist im Grundsatz davon auszugehen, dass im Berufungsverfahren die Anfallwirkung im Zusammenhang mit einem einheitlichen Streitgegenstand und den diesbezüglich von beiden Seiten gestellten Anträgen auszugehen ist, so dass ein Hilfsantrag, über den auf der Grundlage der Entscheidung der Vorinstanz nicht befunden worden ist und auch nicht befunden werden musste, auch in der Berufungsinstanz in diesem Zusammenhang „anfällt“. Im Streitfalle hat das Arbeitsgericht über den Auflösungsantrag jedoch ausdrücklich befunden (Entscheidungsgründe I, 7). Ob diese Entscheidung nach der Prozesslage des Arbeitsgerichts hätte ergehen dürfen, ist unbeachtlich. Die Entscheidung ist ergangen, und zwar ausdrücklich, da das Arbeitsgericht erklärt, dass eine Zurückweisung des Antrages aufgrund des beendeten Arbeitsverhältnisses der Parteien „erforderlich erschien“. Das Arbeitsgericht hat mithin ausdrücklich eine Entscheidung über den Auflösungsantrag getroffen.

Dieser Teil der arbeitsgerichtlichen Entscheidung wäre nur dann im Berufungsverfahren „angefallen“, wenn die Beklagte mit den prozessual gebotenen Mitteln diese ins Berufungsverfahren eingeführt hätte. Dies war jedoch nicht der Fall.

3. Nach alledem war auf die Berufung des Klägers hin die arbeitsgerichtliche Entscheidung nach Maßgabe des Urteilstenors zu ändern; die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO unter Berücksichtigung der zurückgenommenen Teile des Berufungsantrages und der vom Berufungsgericht nicht ausgeurteilten Teilbereiche.

4. Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Zur Frage der Missbräuchlichkeit einer betriebsbedingten Kündigung

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