Zur Erforderlichkeit von Aufwendungen zur Behebung eines Baumangels -

OLG München, Urteil vom 05.06.2013 – 13 U 1425/12 Bau

Aufwendungen für Austausch einer Bodenplatte, die nicht die vereinbarte Dicke aufweist (14,3 cm statt vereinbarter 15,0 cm), sind unverhältnismäßig, zumal, wenn auch mit der vereinbarten Dicke der Bodenplatte der eigentlich verfolgte Zweck (Befahrbarkeit mit Flurfördermitteln) nicht erreicht werden kann (Rn.35).

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 15.03.2012, Az. 43 O 3383/07, wie folgt abgeändert:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.481,30 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.06.2008 zu bezahlen.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die über den Betrag von 19.481,30 EUR hinausgehenden Kosten der Mängelbeseitigung an dem Bauvorhaben des Klägers “Neubau Gewerbeimmobilie – Ausstellungshalle, G. 11, M.” gemäß Bauvertrag vom 12.08.2004 zu tragen, soweit folgende Mängel betroffen sind:

aa) Maurer- und Außenputzarbeiten (3.140,34 EUR),

bb) 50% der zusätzlichen Kosten für die Beseitigung der zu geringen Dämmung der Außenwände im Bereich der Stahlbetonstützen (4.000.- EUR),

cc) Innenputzarbeiten (1.237.- EUR),

dd) mangelhafte Einbettung der Entwässerungsrohre (10.779,40 EUR),

ee) Risse und Unebenheiten in der Bodenplatte (3.500.- EUR).

2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

3. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz einschließlich der Kosten des Beweissicherungsverfahrens des Landgerichts Landshut (Az. 43 OH 888/05) tragen der Kläger 75% und die Beklagte 25%; in Höhe von 25 % trägt die Beklagte auch die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer. Im übrigen tragen die Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

7. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 85.521,30 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Parteien streiten um Schadenersatz- und Mängelgewährleistungsansprüche aus einem Bauvertrag hinsichtlich der Errichtung einer Ausstellungshalle für den Betrieb des Klägers in M., G. 11.

Gem. § 540 Abs. 2 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Landshut vom 15.03.2012 mit folgenden Ergänzungen Bezug genommen:

Mit Schreiben vom 18.12.2004 (Anl. K 3) rügte der Kläger die Ausführung der Betonoberfläche des Hallenbodens als mangelhaft und forderte die Beklagte zur Mängelbeseitigung auf. Diese Rüge wurde von der Beklagten mit Telefax vom 20.12.2004 (Anl. K 4) zurückgewiesen. Mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 25.01.2005 wies der Kläger die Beklagte nochmals auf die Mängel hin und drohte ihr für den Fall der nicht fristgerechten Mängelbeseitigung die Entziehung des Auftrags an (Anl. K 71).

Der Kläger erklärte in der Folge mit Schreiben vom 07.05.2007 (Anl. K 96) und zuletzt nochmals mit Schreiben vom 23.06.2008 (Anl. K 97) die Kündigung des Bauvertrags. Zuvor hatte er mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 06.06.2008 (Anl. K 98) die Beklagte aufgefordert, alle in der Vergangenheit gerügten Mängel bis spätestens 20.06.2008 zu beseitigen, und hatte der Beklagten die Kündigung des Bauvertrags bei fruchtlosem Fristablauf angekündigt.

Mit Schriftsatz vom 18.02.2005 forderte die Beklagte den Kläger hinsichtlich ihrer noch offenen Restwerklohnforderung auf, bis spätestens 26.02.2005 Sicherheit gem. § 648a BGB in Höhe von 110% des ausstehenden Restwerklohns zu erbringen. Im Laufe des gegenständlichen Verfahrens wurde neuerlich mit Schriftsatz vom 05.05.2008 (Bl. 122/124 d.A.) Nachfrist zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 10.881,66 EUR bis 15.05.2008 gesetzt und diese mit Schriftsatz vom 03.06.2008 (Bl. 156 d.A.) bis 15.06.2008 verlängert. Der Kläger hat die geforderte Sicherheit nicht geleistet.

Das Landgericht Landshut hat der Klage des Klägers in Höhe von 19.631,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.01.2008, hinsichtlich der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten und im Feststellungsantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf Schadenersatz gegen die Beklagte aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 VOB/B nach wirksamer Kündigung. Die Kündigung sei mit Schreiben vom 23.06.2008 seitens des Klägers wirksam erfolgt; die Beklagte habe die geforderte Nachbesserung nicht unter Berufung auf die unterbliebene Sicherheitsleistung gem. § 648a BGB verweigern können.

Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen H. setzt das Erstgericht bei der Bemessung des klägerischen Anspruchs Mängelbeseitigungskosten für Maurer- und Außenputzarbeiten von 7.140,34 EUR netto an, wobei in diese Summe u.a. Mangelbeseitigungskosten für die zu geringe Dämmung der Außenwände im Bereich der Stahlbetonstützen in Höhe von 4.000.- EUR unter Zugrundelegung eines Mitverschuldensanteils des Klägers für diese Position in Höhe von 50% eingerechnet sind. Weiterhin stellt das Erstgericht in seine Berechnung Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der Innenputzarbeiten in Höhe von 1.237.- EUR netto ein, für Mängel an den Entwässerungsrohren Kosten in Höhe von 150.- EUR, sowie für mangelhafte Einbettung der Entwässerungsrohre Kosten in Höhe von 10.779,40 EUR.

Hinsichtlich der festgestellten Mängel an der Bodenplatte in Form von Rissen und Unebenheiten hält das Gericht in Anlehnung an die Ausführungen des Sachverständigen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 3.500.- EUR sowie für die verbleibenden optischen Beeinträchtigungen einen weiteren Minderungsbetrag von 2250.- EUR für angemessen. Demgegenüber setzt es für die ermittelte Unterschreitung der vereinbarten Betondicke der Bodenplatte (im Mittel 14,3 cm statt vereinbarter 15 cm) lediglich den Wert der ersparten Betonmenge von 725.- EUR an. Eine Auswechslung der Bodenplatte, deren Aufwand der Sachverständige mit 80.000.- EUR bis 120.000.- EUR veranschlagt hatte, sei nach Auffassung des Landgerichts unverhältnismäßig und könne daher vom Beklagten nicht gefordert werden, zumal auch die vereinbarte Dicke von 15 cm für die vom Kläger geltend gemachte Beanspruchung nicht ausreichend sei.

Von diesen Mängelbeseitigungskosten hat das Landgericht einen noch offenen Anspruch der Beklagten aus der Schlussrechnung in Höhe von 6.150,44 EUR abgezogen und so die im Urteil zugesprochenen Kosten ermittelt.

Den Feststellungsanspruch hat das Erstgericht unter Hinweis darauf zugesprochen, dass die genaue Höhe der Mängelbeseitigungskosten noch nicht feststellbar sei. Ebenso hat es dem Kläger die geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.245,80 EUR zugesprochen.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte jeweils fristgerecht Berufung eingelegt.

Der Kläger verfolgt mit der Berufung sein erstinstanzliches Klageziel hinsichtlich der geltend gemachten hälftigen Kosten für den Austausch der Bodenplatte sowie der im Zuge des Austauschs entstehenden Räumungskosten für die Halle weiter. Er macht hierfür weitere 60.890.- EUR geltend und erweitert somit seinen ursprünglichen Klageantrag um 1.362,55 EUR. Zur Begründung führt er aus, die Bodenplatte sei mangelhaft, weil sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit und die notwendige Funktionstüchtigkeit für den vereinbarten Nutzungszweck aufweise. Da die Halle als Ausstellungshalle für eine Schreinerei genutzt werde, habe die Beklagte wissen müssen, dass in ihr mit Flurförderfahrzeugen zu Auf- und Umbauzwecken gefahren werde. Im Zweifel habe sie nachfragen müssen, ob ein Befahren der Halle geplant sei. Dass die planerisch vorgesehenen 15 cm Dicke der Bodenplatte für ein Befahren mit schweren Fahrzeugen nicht ausreichten, sei eine Selbstverständlichkeit, insofern habe die Beklagte ihrer Prüfpflicht nicht genügt. Auch die Kosten für das Aus- und Wiedereinräumen der Halle seien daher von der Beklagten zu tragen; da diese Kosten auch für die jedenfalls geschuldete großflächige Überarbeitung des Hallenbodens, die nach Auffassung des Erstgerichts anfielen, habe die Beklagte diese Kosten in vollem Umfang zu tragen.

Der Kläger beantragt:

I. Das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 15.03.2012 wird abgeändert.

II. Die Beklagte wird verurteilt, über den gemäß Ziff. 1 des Endurteils des Landgerichts Landshut vom 15.03.2012 zugesprochenen Betrag von 19.631,30 EUR zuzüglich Zinsen weitere 60.890.- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2008 zu bezahlen.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die über den Betrag von 80.521,30 EUR hinausgehenden Kosten der Mängelbeseitigung aus dem Bauvorhaben des Klägers “Neubau Gewerbeimmobilie – Ausstellungshalle G.11, M.” gemäß Bauvertrag vom 12.08.2004 zu tragen.

Die Beklagte beantragt

kostenfällige Zurückweisung der klägerseits eingelegten Berufung.

Sie wendet ein, dass für sie aus den Planunterlagen nicht ersichtlich gewesen sei, dass die Halle mit schweren Staplerfahrzeugen befahren werden sollte. Aufgrund der baulichen Gegebenheiten, namentlich einem Podest am Eingang der Halle, sei das Befahren ohnehin nicht möglich. Außerdem sei dem Geschäftsführer der Beklagten bei den ersten Vertragsverhandlungen schon gesagt worden, die Dicke der Bodenplatte sei von einem Statiker geprüft worden und müsse die Beklagte nicht kümmern. Weder die Kosten für den Austausch der Bodenplatte noch für die Ausräumarbeiten seien daher von der Beklagten zu übernehmen.

Mit ihrer eigenen Berufung fordert die Beklagte die vollständige Klageabweisung. In Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht sie hierzu geltend, dass ein Anspruch aus § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B nicht bestehe. Ihre Anforderung einer Sicherheitsleistung gem. § 648a BGB mit letzter Fristsetzung bis 15.06.2008 sei wirksam gewesen und vom Kläger nicht erfüllt worden, so dass der Bauvertrag mit Ablauf des 15.06.2008 aufgehoben sei. Mängel ihrer Leistung bestreitet die Beklagte, soweit die Dämmung der Außenwände, der Übergang von der Grundleitung zu den Fallrohren und die Bettung der Entwässerungsrohre betroffen waren. Zur Dämmung der Außenwände trägt sie neuerlich vor, die ursprünglich vorgesehene und vereinbarte Dämmung habe aufgrund eines vom Kläger zu vertretenden Planungsfehlers nicht eingebaut werden können, sie habe die bestmögliche Dämmung eingebaut. Selbst wenn das Erstgericht hier von einem Mangel der Dämmung ausgegangen sei, hätte es jedenfalls ein Planungsverschulden des Klägers von 100% ansetzen müssen. Für die Fallrohre bestreitet die Beklagte ihre Verantwortlichkeit, da die Fertigung des Übergangs zwischen Grundleitung und Fallrohren Aufgabe des Spenglers gewesen sei. Schließlich habe sie auch für die Bettung der Entwässerungsrohre nicht einzustehen, da der verwendete Untergrund zwar nicht den vertraglichen Vorgaben entsprochen habe, jedoch nach den Herstellervorgaben für die verwendeten Rohre zulässig gewesen sei.

Die Beklagte beantragt daher:

1. Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Landgerichts Landshut, Az. 43 O 3383/07, aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt hierzu:

Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 15.03.2012 wird zurückgewiesen.

Er führt zur Begründung aus, dass die Anforderungen des § 648a BGB durch die Schriftsätze der Beklagten nicht erfüllt seien, da die gesetzten Fristen mit Schreiben vom 05.05.2008 und vom 03.06.2008 unangemessen kurz gewesen seien und die Beklagte mit ihren Fristsetzungen jeweils nicht die Androhung der Leistungsverweigerung nach Fristablauf verbunden habe. Hinsichtlich des Vortrags der Beklagten zu den Mängeln verteidigt der Kläger das erstinstanzliche Urteil.

Zu den Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers und der Beklagten wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze vom 14.06.2012 (Bl. 618/629 d.A.), 21.06.2012 (Bl. 630/635 d.A.), 20.07.2012 (Bl. 648/651 d.A.) und vom 27.07.2012 (Bl. 652/656 d.A.) verwiesen.

Der Senat hat am 23.10.2012 und am 15.05.2013 mündlich zur Sache verhandelt. Mit Beweisbeschluss vom 27.11.2012 hat er ein schriftliches Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. Manfred H. zur Frage erholt, ob Ende des Jahres 2004 Dämmplatten der Wärmeleitfähigkeitsgruppe 030 existierten und zur Verwendung als Dämmmaterial zugelassen waren. Der Sachverständige wurde zu seinem schriftlichen Gutachten vom 21.01.2013 (Bl. 692/700 d.A.), ergänzt durch die schriftliche Stellungnahme vom 13.02.2013 (Bl. 708 d.A.) in der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2013 nochmals mündlich angehört.

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das vorbezeichnete schriftliche Gutachten nebst ergänzender Stellungnahme des Sachverständigen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2013 (Bl. 713/717 d.A.) Bezug genommen.

1. Die Berufung des Klägers ist gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig.

2. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Dem Kläger steht kein Anspruch auf weitergehende Mängelbeseitigungskosten gegen die Beklagte in Höhe von 60.890.- EUR zu.

a) Mit dem Erstgericht geht auch der Senat davon aus, dass die Beklagte entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen lediglich eine Bodenplatte mit einer Dicke von 15cm schuldete. Die Auffassung des Klägers, die Beklagte habe aufgrund ihrer Spezialisierung in der Planung von Hallen und wegen der ihr bekannten Nutzung der Halle als Ausstellungshalle einer Schreinerei erkennen können und müssen, dass die Halle auch mit Flurförderfahrzeugen befahren werden solle, und daher die Verpflichtung gehabt, zumindest die Dicke der Bodenplatte zu hinterfragen, begegnet durchgreifenden rechtlichen und tatsächlichen Bedenken.

Gem. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nur sofern keine Beschaffenheit vereinbart ist, gilt für die Beurteilung der Mangelfreiheit § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB: Danach ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte bzw. sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und die bei Werken der gleichen Art übliche Beschaffenheit aufweist, die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Im vorliegenden Fall war zwischen den Parteien vereinbart, dass die Bodenplatte eine Stärke von 15 cm aufweisen sollte. Hierbei handelte es sich um die vereinbarte Beschaffenheit des Werkes i.S. des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Für die Anwendbarkeit des § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB bleibt hier demnach schon aufgrund der ausdrücklichen Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit – hier Dicke – kein Raum.

Dem Kläger kann daher nicht in seiner Argumentation gefolgt werden, die Beklagte habe hier die Nutzung der Halle in Ansatz bringen müssen und aus der Art des klägerischen Gewerbes, der Größe der Hallentore oder anderer Umstände antizipieren müssen, dass die Halle mit schweren Fahrzeugen zum Einbringen von Ausstellungsstücken befahren werden sollte. Dies wäre der Fall gewesen, wenn eine bestimmte Dicke der Bodenplatte nicht vertraglich vereinbart gewesen wäre und die Beklagte selbst die Bodenplatte hätte dimensionieren müssen. In diesem Fall hätte ihr oblegen zu hinterfragen, welche Art der Nutzung der Kläger genau plant, und danach die Dicke der Platte festzulegen. So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr war die Dicke der Bodenplatte durch den Planer bzw. Statiker des Klägers festgelegt worden. Eine weitergehende Prüf- oder Hinweispflicht der Beklagten ergibt sich zur Überzeugung des Senats auch nicht aus dem Umstand, dass die klägerseits vorgegebene Ausschreibung für den Fachmann auch an anderer Stelle (die sogar nach dem Vortrag des Klägers nicht mit der Bodenplatte zusammenhängt) erkennbar unzureichend gewesen sein soll. Denn daraus, dass der Kläger an einer Stelle schlechte planerische Vorgaben macht, ergeben sich nach Auffassung des Berufungsgerichts keine eigenständigen Prüf- und Hinweispflichten der Beklagten hinsichtlich der gesamten Planung. Dies gilt namentlich dann, wenn es sich um die Dimensionierung eines Bodenaufbaus handelt, die für sich gesehen keinen technischen Mangel erkennen lässt, sondern nur im Zusammenhang mit einer intern vom Kläger vorgesehenen bestimmten Nutzungsart unzureichend ist.

b) Die Beklagte schuldete daher nur die Errichtung einer Bodenplatte mit einer Dicke von 15 cm. Unstreitig hat sie diese Vorgabe jedoch nicht erfüllt. Ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen hat die Bodenplatte lediglich eine Durchschnittshöhe von 14,3 cm. Insoweit sind die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses unterschritten; das Landgericht ist somit zutreffend von einem Mangel der Leistung der Beklagten in diesem Punkt ausgegangen.

In rechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Gericht jedoch die Einstandspflicht der Beklagten für die Mängelbeseitigung in diesem Punkt wegen Unverhältnismäßigkeit abgelehnt und dem Kläger lediglich einen Minderungsbetrag von 725.- EUR aufgrund der zu gering eingebrachten Betonmenge zugesprochen. Denn nach den Darstellungen des Sachverständigen könnte der Mangel an der Bodenplatte lediglich durch Aufbringen einer zusätzlichen Betonschicht oder durch den kompletten Austausch der Platte beseitigt werden. Für die erste Variante hat der Sachverständige Kosten in Höhe von 80.000.- EUR bis 120.000.- EUR geschätzt, für den kompletten Austausch Kosten in Höhe von 80.000.- EUR. Nach den Grundgedanken der §§ 635 Abs. 3, 275 Abs. 2 BGB i.V.m. § 13 Abs. 6 VOB/B, die auch für den Schadenersatzanspruch gem. § 4 Nr. 7 VOB/B entsprechend anwendbar sind, wären Aufwendungen in diesem Umfang in der Gesamtschau der Vertragsgestaltung zwischen den Parteien und unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers für die Beklagte unverhältnismäßig. Zu Recht hat das Landgericht hierzu ausgeführt, dass bei der Bewertung im konkreten Fall berücksichtigt werden muss, dass sich aus der Erhöhung der durchschnittlichen Dicke der Bodenplatte auf 15 cm kein technischer Mehrwert für den Kläger ergibt. Insbesondere kann durch die Erhöhung auf die vertraglich geschuldeten 15 cm die vom Kläger eigentlich beabsichtigte Nutzung – Befahrbarkeit mit Flurförderfahrzeugen – nicht erreicht werden. Mit dem Erstgericht ist daher auch der Senat der Überzeugung, dass die Beklagte dem Schadenersatzverlangen des Klägers in diesem Punkt die Unverhältnismäßigkeit der Kosten entgegenhalten kann. Der Kläger kann mithin im Wege des Schadenersatzes nur die Mindermenge des Betons, hier nach den Sachverständigenangaben 725.- EUR, ersetzt verlangen.

c) Da nach alldem die Beklagte die Kosten für den Austausch oder die Verdickung der Bodenplatte nicht zu tragen hat, kann der Kläger auch die Kosten für das Aus- und Wiedereinräumen der Halle zur Vornahme dieser Arbeiten nicht ersetzt verlangen. Insbesondere kann er nicht mit dem Argument gehört werden, diese Kosten fielen jedenfalls an, da die Beklagte auch nach den Feststellungen des Erstgerichts eine Ausbesserung der Risse und sonstigen Mängel der Bodenplatte schulde. Insoweit setzt sich der Kläger jedoch in Widerspruch zu seinem eigenen Vortrag, wenn er einerseits vorträgt, die Bodenplatte sei auch in einer Ausführung von 15 cm Dicke und nach Vornahme der sonstigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen für die von ihm konkret gewollte Nutzung nicht geeignet, andererseits aber die behauptet untaugliche Nachbesserung als Argument für den Anfall von Aus- und Einräumarbeiten heranzieht. Im Gegenteil muss er sich entgegenhalten lassen, dass er im Falle der Ertüchtigung der Bodenplatte in seinem Sinne die Kosten für die Hallenräumung ohnehin zu tragen hätte, somit diese Kosten als Sowieso-Kosten nicht als Schaden geltend machen kann.

Die Berufung des Klägers war daher als unbegründet zurückzuweisen.

II.

1. Auch die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig.

2. Sie ist jedoch nur zu einem geringen Teil begründet. Die Beklagte hat dem Kläger nicht den Schaden in Höhe von 150.- EUR zu ersetzen, der aus dem mangelhaften Anschluss der Fallrohre an die Grundleitungen resultiert. Darüber hinaus stehen dem Kläger keine außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten geht das Erstgericht zutreffend davon aus, dass der Kläger den Vertrag mit Schreiben vom 23.06.2008 wirksam gekündigt hat. Die Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung gem. §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B lagen zu diesem Zeitpunkt vor. Mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 06.06.2008 (Anl. K 98) hatte er die Beklagte aufgefordert, alle in der Vergangenheit gerügten Mängel bis spätestens 20.06.2008 zu beseitigen, und hatte der Beklagten die Kündigung des Bauvertrags bei fruchtlosem Fristablauf angekündigt. Unstreitig hat die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist die Mängel nicht beseitigt.

Zum Zeitpunkt der Kündigung war auch der Vertrag zwischen den Parteien noch nicht seitens der Beklagten wirksam aufgehoben worden. Zwar hatte die Beklagte den Kläger im Laufe des Verfahrens mehrfach zur Leistung einer Sicherheit gem. § 648a BGB in Höhe von 110% des ausstehenden Restwerklohns aufgefordert, nämlich mit Schreiben vom 18.02.2005 und vom 05.05.2008 (Bl. 122/124 d.A.) unter Fristsetzung bis 15.05.2008, und hatte diese Frist letztmals mit Schriftsatz vom 03.06.2008 (Bl. 156 d.A.) bis 15.06.2008 verlängert. Gleichwohl führten diese Fristsetzungen jeweils nicht zu einer Aufhebung des Vertrags gem. §§ 648a Abs. 1, 643 BGB a.F. Erforderlich wäre hierfür nämlich auch die Ankündigung der Leistungsverweigerung für den Fall des erfolglosen Fristablaufs gewesen. An dieser Ankündigung fehlte es freilich in sämtlichen Schreiben der Beklagten, so dass der Vertrag von ihrer Seite zum Zeitpunkt der wirksamen Kündigung durch den Kläger, dem 23.06.2008, noch nicht aufgehoben war.

Gem. §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B hat der Kläger daher grundsätzlich Anspruch auf Schadenersatz gegen die Beklagte.

b) Die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des klägerischen Anspruchs sind ebenfalls zum größten Teil nicht zu beanstanden.

aa) Soweit die Beklagte geltend macht, die reduzierte Dämmung der Außenwände könne ihr nicht angelastet werden, da der Einbau der ursprünglich geplanten Dämmung aufgrund vom Kläger zu vertretender Umstände nicht möglich gewesen sei, verhilft das ihrer Berufung nicht zum Erfolg. Unstreitig war zwar ein Einbau der ausgeschriebenen Dämmung mit Platten der Wärmeleitgruppe WLG 040 mit einer Stärke von 8 cm aufgrund der Umplanung durch den Kläger bzw. durch dessen Planer nicht mehr möglich. Ebenso unstreitig hat die Beklagte an den streitgegenständlichen Stellen der Außenwände Dämmstoffplatten mit einer Stärke von 16 mm aus der Wärmeleitgruppe WLG 035 eingebaut, die nicht die Dämmwerte der ursprünglich ausgeschriebenen und beauftragten Dämmung erreichen. Die Beklagte hat vorgetragen, im Jahr 2004 habe es keine Wärmedämmplatten mit einer besseren Wärmeleitgruppe als WLG 035 gegeben, die an dieser Stelle der Halle einbaubar und überputzbar gewesen wären. Wie sich jedoch aus dem vom Senat erholten Gutachten des Sachverständigen H. vom 21.01.2013 und aus den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung vom 15.05.2013 ergibt, war ein entsprechendes Produkt auch bei Ausführung der Dämmung durch die Beklagte im Jahr 2004 bereits zugelassen und im Handel erhältlich. Aus den Ausführungen des Sachverständigen H. ergibt sich zur Überzeugung des Senats auch, dass bei Verwendung dieser Dämmplatten ein Dämmwert zu erzielen gewesen wäre, der den Werten der eigentlich geschuldeten Dämmung entsprochen hätte. Somit war der Einbau der von der Beklagten gewählten Platten mangelhaft.

An der Bewertung der ausgeführten Dämmung als mangelhaft ändert sich nach Auffassung des Senats auch nichts dadurch, dass sich die Gesamtdämmung der Halle hierdurch nur um ca. 1% verschlechtert. Ebensowenig kann sich die Beklagte darauf berufen, dass dieses Material allenfalls durch intensivste Recherchen hätte gefunden werden können. Denn jedenfalls war das genannte Dämmmaterial der Wärmeleitgruppe 030 nach der überzeugenden Darstellung des Sachverständigen H. zum Zeitpunkt der Errichtung der Halle auf dem Markt erhältlich. Da die Beklagte eine bestimmte Wärmedämmung schuldete, war sie verpflichtet, ein Material zu verwenden, das unter Berücksichtigung der vom Kläger verursachten abweichenden planerischen Vorgaben jedenfalls den geschuldeten Dämmwert erreichen konnte. Sofern sie entsprechendes Material nicht kannte und trotz seiner Verfügbarkeit auf dem Markt nicht auffinden konnte, hätte sie jedenfalls den Kläger darauf hinweisen müssen, dass, warum und welches abweichende Dämmmaterial sie einsetzt. Dass sie dies getan hat, hat sie auch zur Überzeugung des Senats nicht nachgewiesen.

Der Sachverständige hat im erstinstanzlichen Verfahren die Kosten für die Mängelbeseitigung auf 8.000.- EUR geschätzt. Das Erstgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise den Mitverschuldensanteil des Klägers aufgrund seiner planungstechnischen Versäumnisse mit 50% angesetzt, so dass der Schadenersatzanspruch des Klägers in diesem Punkt zutreffend mit 4.000.- EUR angesetzt wurde.

bb) Die Beklagte konnte weiterhin nicht erfolgreich die Ausführungen des Erstgerichts zum Schadenersatzanspruch des Klägers im Zusammenhang mit der Bettung der Entwässerungsrohre angreifen. Auch in diesem Punkt ist das Landgericht Landshut zutreffend von einem Mangel der Leistungen der Beklagten ausgegangen, den es mit 10.779,40 EUR bewertet hat. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Erstgerichts ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte insoweit nicht die geschuldete Leistung erbrachte. Denn nach dem vereinbarten Leistungsverzeichnis, dort Punkt 3.04, schuldete die Beklagte die Einbringung der Entwässerungsrohre nach den Vorgaben der DIN 4033 für das Einbetten und Überschütten von Rohrleitungen. Diese Vorgaben wurden von der Beklagten, wie das Erstgericht nachvollziehbar darstellte, nicht eingehalten. Soweit die Beklagte einwendet, die verwendeten Rohre hätten laut Herstellerangaben in der von ihr vorgenommenen Weise verlegt werden dürfen, dies entspreche auch den Vorgaben der seit 1997 gültigen DIN EN 1610, ist dies unbeachtlich. Denn die Beklagte schuldete eine bestimmte Verlegungsart, nämlich Verlegung entsprechend den Vorgaben der DIN 4033; diese Vorgaben hat sie nachgewiesener Maßen nicht eingehalten. Mithin weist ihr erbrachtes Werk in diesem Punkt nicht die vereinbarte Beschaffenheit auf und ist daher mangelhaft i.S. des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Auf die Frage, ob es andere ebenfalls fachgerechte Ausführungsarten gegeben hätte, kommt es dementsprechend nicht an. In Anlehnung an die Ausführungen des Sachverständigen H. zu den Mängelbeseitigungskosten hat das Landgericht dem Kläger in diesem Punkt zutreffend einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 10.779,40 EUR zugesprochen.

cc) In Hinblick auf die Übergänge der Fallrohre zu den Grundleitungen hatte die Berufung der Beklagten hingegen Erfolg. Insoweit ergibt sich zwar aus den Ausführungen des Sachverständigen H., dass diese technisch nicht ordnungsgemäß hergestellt wurden, da der Außendurchmesser der Fallrohre größer als der Innendurchmesser der KG-Rohre ist. Zur Mangelbeseitigung sei nach den Darstellungen des Sachverständigen eine KG-Überschubmuffe zwischen KG-Standrohr und Fallrohr einzubauen und anschließend durch eine Standrohrkappe abzudecken. Hierdurch entstünden Kosten in Höhe von ca. 150.- EUR. Wie der Senat jedoch anhand der Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten und einer Überprüfung der einschlägigen Positionen 3.04 bis 3.13 des Leistungsverzeichnisses nachvollziehen konnte, schuldete die Beklagte lediglich die Errichtung der Grundleitungen nebst Rohrsteher, während der Anschluss der Fallrohre an die Grundleitungen nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fiel. Etwaige Mängel am Übergang der Fallrohre zu den KG-Standrohren sind daher nicht der Beklagten zuzurechnen, so dass die Beklagte dem Kläger diesbezüglich auch nicht zum Schadenersatz verpflichtet ist. In Höhe der hierfür vom Erstgericht angesetzten 150.- EUR hatte die Berufung der Beklagten somit Erfolg.

c) Da das Erstgericht dem Kläger nach alledem zutreffend einen Schadenersatzanspruch zugebilligt hat, konnte auch der Ausspruch zum Feststellungsanspruch mit der Berufung nicht erfolgreich angegriffen werden. Zutreffend hat das Erstgericht in diesem Punkt ausgeführt, dass die konkrete Höhe des Schadens von den noch nicht durchgeführten Beseitigungsarbeiten abhängt, so dass der anfallende Kostenbetrag zur Mängelbeseitigung noch nicht feststeht. Das Feststellungsinteresse des Klägers besteht somit auch zur Überzeugung des Senats. Ergänzend war jedoch klarzustellen, für welche Mängelbeseitigungsarbeiten dem Kläger ggf. weitere Ansprüche zustehen, und dass hinsichtlich des Mangels “Dämmung der Außenwände im Bereich der Stahlbetonstützen” die Beklagte auch hinsichtlich etwaiger überschießender Kosten lediglich eine Kostentragungspflicht von 50% trifft.

d) Hingegen hatte die Beklagte mit ihrer Berufung teilweise Erfolg, soweit sie den Zinsausspruch des Erstgerichts angegriffen hat. Da der streitgegenständliche Vertrag erst zum 23.06.2008 durch den Kläger wirksam gekündigt wurde, entstand sein Schadenersatzanspruch gem. §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B auch erst zu diesem Zeitpunkt. Am 23.06.2008 war die Klage bereits rechtshängig, so dass die Verzinsung gem. § 291 Satz 1 BGB ab dem 24.06.2008 zu laufen begann. Bei der Forderung des Klägers handelt es sich darüber hinaus nicht um eine Entgeltforderung, so dass der Zinssatz gem. §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 Satz 2 BGB lediglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt.

e) Schließlich ist der Beklagten auch Recht zu geben, soweit sie mit ihrer Berufung die Zubilligung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers rügt. Da die den Schadenersatzanspruch auslösenden anwaltlichen Tätigkeiten, nämlich die Schriftsätze vom 06.06.2008 und vom 23.06.2008, erst während des Laufs des gegenständlichen Verfahrens erfolgten, sind diese als Verfahrenskosten im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien zu erstatten; ein darüber hinausgehender Anspruch des Klägers für die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren besteht hingegen nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien mit ihren jeweiligen Berufungszielen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen hier nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

Der Streitwert ergibt sich gem. §§ 3 ZPO, 47 Abs. 1, 48, 63 GKG aus der Addition der vom Kläger und der Beklagten mit ihren jeweiligen Berufungen verfolgten Ziele.

Zur Erforderlichkeit von Aufwendungen zur Behebung eines Baumangels

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