OLG Koblenz, Urteil vom 14.03.2011 – 12 U 1528/09
Bei dem Vertrag über die Gestellung eines Autokran mit Bedienpersonal Vertrag handelt es sich um eine Kombination aus einem auf den Kran bezogenen Mietvertrag und einem auf die Arbeitsleistung des Bedienpersonals bezogenen Dienstverschaffungsvertrag. Für die Abgrenzung zu einem Werkvertrag i. S. d. §§ 631 ff. BGB kommt es darauf an, welche Leistungen dem Vertrag des Gepräge geben. Wird nicht lediglich das Arbeitsgerät nebst dem Bedienungspersonal mit der Möglichkeit überlassen, dieses für sich zu nutzen, sondern ein Werk oder ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet, so liegt ein Werkvertrag vor. Liegt die Durchführung der Arbeiten hingegen ausschließlich beim Besteller und ist das vom Unternehmer gestellte Bedienungspersonal den Weisungen des Bestellers unterworfen, liegt ein mit einem Mietvertrag verbundener Dienstverschaffungsvertrag vor (Rn. 37).
Der Gesteller hat die sich aus dem Dienstverschaffungsvertrag ergebenden Pflichten verletzt, wenn er ungeeignetes Bedienpersonal für die Kranarbeiten auf dem Prahm auswählt (Rn. 40).
Greift zu Gunsten des Arbeitnehmers (hier: des Bedienpersonals) eine gesetzlich vorgeschriebene Haftpflichtversicherung ein, sind die Grundsätze über die Haftungsbeschränkung von Arbeitnehmern unanwendbar (Rn. 31).
Das Bedienpersonal haftet aus unerlaubter Handlung für einen Schaden, der aus in fahrlässiger Überlastung der Hubkraft des Krans entstehen (Rn. 24 ff).
Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten zu 2. wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 2.12.2009 abgeändert.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 27.303,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13.653,10 € für die Zeit vom 29.12.2005 bis zum 13.06.2006 und aus 27.303,65 € seit dem 14.06.2006 zu zahlen.
Die Beklagte zu 1. wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 21.827,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 29.12.2005 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage der Beklagten zu 1. wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten zu 2. wird zurückgewiesen.
II. Die Berufung der Beklagten zu 1. wird zurückgewiesen.
III. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt diese zu 14 %; der Beklagten zu 1. werden 86 % auferlegt, in Höhe von 17 % gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2..
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. hat diese selbst zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. werden zu 44 % der Klägerin, zu 56 % dem Beklagten zu 2. auferlegt.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Beklagten können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz für die durch einen umgestürzten Autokran entstandenen Schäden in Anspruch; widerklagend begehrt die Beklagte zu 1. Schadensersatz für die am Kran eingetretenen Beschädigungen.
2
Vor Instandsetzungsarbeiten an einer Schleuse in …[x] holte die Klägerin Angebote für die Gestellung eines Autokrans ein mit der Angabe „Hakengewicht: 3 t bei 16 m Ausladung“. Die Beklagte zu 1. erhielt den Auftrag zu einem Stundensatz von 60,00 € netto; die Geltung der VOL/B war vereinbart (vgl. im Einzelnen Anlagen K 1 und K 2, Bl. 11 f. d. A.). Der Autokran wurde – wie vorgesehen – auf einen schwimmenden Ponton (Deckprahm) gefahren und vom Beklagten zu 2. – einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1. – bedient; eine den Unfallverhütungsvorschriften für Schwimmende Geräte entsprechende Überprüfung der Schwimmfähigkeit und Kentersicherheit (§ 5 BGV D 21) erfolgte nicht.
3
Am 3.05.2005 wollte der Beklagte zu 2. mit dem Kran eine durch die Klägerin angemietete Hubarbeitsbühne der Firma …[A] in die Schleusenkammer heben; dabei stürzte der Autokran um. Bei dem Vorfall wurde ein Mitarbeiter der Klägerseite getötet, dessen Witwe 5.803,77 € Sterbegeld von der Klägerin erhielt. Außerdem wurde die Hubarbeitsbühne beschädigt, weshalb die Klägerin einen Betrag von 16.024,20 € an die Firma …[A] zahlte. Darüber hinaus entstanden Schäden an der Schleuse, für deren Beseitigung die Klägerin 27.303,98 € aufwandte. Schließlich wurde der Autokran beschädigt; den ihr insoweit entstandenen Schaden beziffert die Beklagte zu 1. auf 60.422,00 €.
4
Die Klägerin hat beantragt,
5
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 49.131,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 35.481,07 € seit dem 29.12.2005 sowie aus einem Betrag in Höhe von 27.303,65 € seit dem 14.06.2006 zu zahlen.
6
Die Beklagten haben beantragt,
7
die Klage abzuweisen.
8
Widerklagend hat die Beklagte zu 1. beantragt,
9
die Klägerin zu verurteilen, an sie 60.422,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.08.2006 zu zahlen.
10
Die Klägerin hat beantragt,
11
die Widerklage abzuweisen.
12
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
13
Gegen das Urteil des Landgerichts haben beide Beklagten Berufung eingelegt.
14
Die Beklagte zu 1. beantragt,
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das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen und die Klägerin verurteilt wird, an sie 60.422,00 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.08.2006,
16
hilfsweise,
17
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.
18
Der Beklagte zu 2. beantragt,
19
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
20
Die Klägerin beantragt,
21
die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.
22
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Urkunden sowie das angefochtene Urteil und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2011 verwiesen.
II.
23
Die Berufung des Beklagten zu 2. ist teilweise begründet; die Berufung der Beklagten zu 1. hat keinen Erfolg.
24
1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 2. nach § 823 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 27.303,98 € wegen der an der Schleuse entstandenen Schäden zu.
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a) Der Beklagte zu 2. hat fahrlässig (§ 276 Abs. 2 BGB) das Eigentum der Klägerin an der Schleusenanlage verletzt, als er beim Versuch, mit dem Autokran die Hubarbeitsbühne in die Schleusenkammer zu heben, den Kran zum Umstürzen brachte.
26
aa) Nach seiner eigenen Darstellung im Termin vom 20.08.2008 wies der Kran unmittelbar vor dem Unfallereignis eine durch eine Libelle angezeigte Schrägstellung von 1,5° auf. Nach den widerspruchsfreien, überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen …[B] im Termin vom 20.08.2008 reagierte unter diesen Bedingungen die Anzeige der Lastmomentbegrenzung (Überlastanzeige) nicht mehr richtig und lieferte falsche Werte; dies hätte dem Beklagten zu 2. als Kranführer bekannt sein müssen. Der Beklagte zu 2. hat denn auch auf S. 3 des Schriftsatzes vom 2.09.2008 ausdrücklich zugestanden, ihm sei bekannt gewesen, dass bei einer Neigung des Krans der Lastmomentbegrenzer keine zuverlässigen Werte mehr liefere. Selbst wenn ein Betrieb des Krans grundsätzlich auch in Schrägstellung möglich war – nach den auf die Bedienungsanweisung gestützten Ausführungen des Sachverständigen …[C] bis zu einer Neigung von 1,72°, nach der durch konkreten Tatsachenvortrag nicht unterfütterten Behauptung des Beklagten zu 2. im Schriftsatz vom 1.02.2011 bis zu 3° horizontaler Neigung -, durfte sich der Beklagte zu 2. unter diesen Umständen nicht auf die Lastanzeige verlassen, die sich nach seinen Angaben noch an der Grenze zum gelben Bereich bewegt hat. Vielmehr hätte der Beklagte zu 2. den Hubvorgang bereits zu einem früheren Zeitpunkt abbrechen müssen, weil der Kran objektiv schon im Überlastbereich betrieben wurde.
27
Soweit der Beklagte zu 2. erstmals im Rahmen des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 1.02.2011 behauptet hat, die Überlastanzeige des eingesetzten Autokrans reagiere auch bei einer Schrägstellung des Krans zuverlässig, weil ein Neigungswächter eingebaut sei, ist dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um völlig neues, von der Klägerin im Termin vom 21.02.2011 bestrittenes Vorbringen, von dem nicht ersichtlich ist, warum es bei gehöriger Sorgfalt i. S. d. § 282 Abs. 1 ZPO nicht schon im ersten Rechtszug geltend gemacht werden konnte.
28
bb) Hinzu kommt, dass – wie sich aus den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen …[B] ergibt – die Ausladung des Krans im Unfallzeitpunkt nicht nur 13 m, sondern annähernd 20,5 m betrug. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt, dass die Zielposition etwa 20,5 m entfernt gewesen sei; dabei handele es sich um den Toranschlag der Schleuse. Der Beklagte zu 2. hat im Termin vom 20.08.2008 selbst angegeben, dass sich die Hubarbeitsbühne bereits hinter dem Schleusentor befunden und nur noch etwas weiter bewegt habe werden sollen, als der Unfall geschah. Der Sachverständige …[B] hat darüber hinaus festgestellt, dass sich die abgestürzte Hubarbeitsbühne nach dem Unfall in einem Abstand von 21,5 m vom Krandrehpunkt innerhalb des Schleusenbeckens und nicht etwa im Bereich des – ca. 13 m entfernten – Notverschlusses mit den Energievernichtern befunden habe (vgl. Lichtbild auf S. 5 des Gutachtens vom 28.01.2008, Bl. 299 d. A., sowie die dem Gutachten des Sachverständigen …[C] vom 3.06.2009 als Anlage 2 beigefügten Skizzen, Bl. 368 f. d. A.). Der Sachverständige …[B] hat im Rahmen seiner Anhörung plausibel ausgeführt, dass die Arbeitsbühne zwar nicht senkrecht, sondern mit einer leichten Verschiebung nach vorn heruntergefallen sei, jedoch die (äußerlich) nur schwache Beschädigung der Arbeitsbühne und die Ausrichtung von Seilen zum Kran dafür sprächen, dass sich die Arbeitsbühne zum Unfallzeitpunkt etwa in der Entfernung befunden habe, in der sie auch aufgeschlagen sei.
29
Dies erscheint dem Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des von Beklagtenseite herangezogenen Gutachters …[D] überzeugend, denn zum einen hat der Beklagte zu 2. selbst eine Position der Hubarbeitsbühne bereits im Bereich hinter dem Schleusentor beschrieben, zum anderen ist der Autokran schlagartig in einem Moment umgekippt, in dem nach der Darstellung des Beklagten zu 2. Seil abgelassen wurde. Aufgrund der Trägheit der Masse ist es unter diesen Umständen nachvollziehbar, dass die Arbeitsbühne – der Erdanziehungskraft folgend – im Wesentlichen nach unten beschleunigt und nur leicht nach vorn verschoben wurde, ähnlich wie im Fall eines reißenden Seils, für den der Gutachter …[D] ein senkrechtes Hinunterfallen ausdrücklich bestätigt hat. Soweit der Einweiser …[E] unter dem 6.05.2005 angegeben haben mag, dass sich die Hebebühne über dem Notverschluss befunden habe, als der Kran umstürzte, vermag diese Darstellung die Überzeugungskraft der Feststellungen des Sachverständigen …[B] nicht zu erschüttern, da sie nicht – nach richterlicher Belehrung über die Wahrheitspflicht – im Rahmen einer Zeugenvernehmung vor Gericht abgegeben worden ist, so dass keine Möglichkeit einer Überprüfung der Glaubhaftigkeit dieser Angaben bestand.
30
Der Sachverständige …[B] hat weiter erläutert, dass bei einer Ausladung von 20,5 m und dem Gewicht der Hubarbeitsbühne am Haken nach den vom Hersteller des Krans berechneten Werten eine Sicherheitsreserve selbst dann nicht mehr vorhanden sei, wenn der Kran gerade stehe. Dementsprechend hätte der Beklagte zu 2. den Kran mit dieser Last unter keinen Umständen auf eine Ausladung von etwa 20,5 m bringen dürfen. Da der Beklagte zu 2. nach seiner eigenen Darstellung wusste, dass für die Kranarbeiten eine Ausladung von lediglich 16 m vorgesehen war, waren die sich aus einem Hubvorgang mit annähernd 20,5 m Ausladung ergebenden Gefahren für ihn ohne weiteres erkennbar.
31
b) Der Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 1 BGB ist nicht gemäß § 242 BGB nach den Regeln der Haftungsbegrenzung für Arbeitnehmer ausgeschlossen. Allerdings finden diese Regeln grundsätzlich im Verhältnis zwischen einem Kranführer und dem die Dienste des Kranunternehmens in Anspruch nehmenden Auftraggeber Anwendung, mit der Folge, dass der Kranführer bei leichtester Fahrlässigkeit nicht haftet und bei mittlerer Fahrlässigkeit den Schaden nur anteilig zu tragen hat (vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl., § 53, Rn. 49 f.). Im vorliegenden Fall ist der Schaden aber beim Gebrauch eines Autokrans eingetreten, so dass die Kfz-Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1. eintrittspflichtig ist. Greift jedoch zu Gunsten des Arbeitnehmers eine gesetzlich vorgeschriebene Haftpflichtversicherung ein, sind die Grundsätze über die Haftungsbeschränkung von Arbeitnehmern unanwendbar (vgl. Schaub, a. a. O., Rn. 62 sowie zum Ganzen OLG Frankfurt, VersR 1996, 1403).
32
c) Der Höhe nach beläuft sich der im Verhältnis zur Beklagten zu 2. erstattungsfähige Schaden der Klägerin auf 27.303,98 €. Dies entspricht dem Betrag, den die Klägerin aufwenden musste, um die Schäden an der Schleusenanlage zu beseitigen; der Beklagte zu 2. hat die Schadenshöhe in der Berufungsinstanz nicht mehr in Abrede gestellt. Nicht ersatzfähig ist im Verhältnis zum Beklagten zu 2. jedoch der reine Vermögensschaden der Klägerin in Höhe von 21.827,97 € (5.803,77 € Sterbegeld sowie 16.024,20 € Zahlung an die Firma …[A]). Da zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. keine vertraglichen Beziehungen bestehen, beschränkt sich die Ersatzpflicht in diesem Verhältnis auf die am Eigentum der Klägerin eingetretenen Schäden.
33
d) Einen Mitverursachungsbeitrag bei der Entstehung des Schadens (§ 254 Abs. 1 BGB) muss sich die Klägerin im Verhältnis zum Beklagten zu 2. nicht entgegenhalten lassen.
34
aa) Zwar hat die Klägerin die nach § 5 BGV D 21 vorgeschriebene Prüfung der Schwimmfähigkeit und Kentersicherheit des aus Prahm und Kran bestehenden Schwimmenden Gerätes nicht durchgeführt, doch hätte die Einholung eines in Abs. 1 dieser Unfallverhütungsvorschrift als Regelfall vorgesehenen Sachverständigengutachtens mit einem rechnerischen Nachweis der Schwimmfähigkeit und Kentersicherheit nach Lage der Dinge keine anderen Erkenntnisse gebracht als die Begutachtung durch den Sachverständigen …[C] im Lauf des erstinstanzlichen Verfahrens. Der Sachverständige …[C] hat indes in nachvollziehbarer Weise ausgeführt, dass die Schwimmfähigkeit und Kentersicherheit der Kombination aus Prahm und Kran eindeutig gegeben sei; maßgeblich im vorliegenden Fall sei nur die Kippsicherheit des Krans allein. Diese wäre jedoch durch ein Sachverständigengutachten zur Schwimmfähigkeit und Kentersicherheit des aus Prahm und Kran bestehenden Schwimmenden Gerätes nicht untersucht und festgestellt worden, weshalb es an der erforderlichen Kausalität zwischen dem Pflichtverstoß der Klägerin und dem eingetretenen Schaden fehlt. Eine gemäß Abs. 2 der Unfallverhütungsvorschrift im Eilfall ausnahmsweise zulässige praktische Erprobung des Betriebs unter Aufsicht eines Sachverständigen hätte zwar möglicherweise ergeben, dass aufgrund der Trimmwinkelvergrößerung der Kran umkippen könnte, doch unterfällt der eingetretene Schaden nicht dem Schutzzweck der verletzten Norm. Diese erfordert nämlich nur eine Untersuchung der Schwimmfähigkeit und Kentersicherheit des mit dem Autokran versehenen Prahms, nicht eine Überprüfung der Kippsicherheit allein des Krans. Soweit der Schaden möglicherweise dennoch bei Durchführung einer praktischen Erprobung vermieden worden wäre, handelt es sich um einen bloßen Schutzreflex der Unfallverhütungsvorschrift, die den erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schadenseintritt nicht begründet.
35
bb) Auch die von der Klägerin in der Ausschreibung fehlerhaft auf lediglich 16 m bezifferte Ausladung führt nicht zu einer Mithaftung der Klägerseite. Nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen …[B] war es schwierig, die Entfernung richtig zu messen, weil unterschiedliche Höhenverhältnisse vorlagen. Unter diesen Umständen liegt in der unrichtigen Ausschreibung nur ein leicht fahrlässiges Verhalten der Klägerseite, das hinter das schwerwiegende Verschulden des Beklagten zu 2. zurücktritt. Dieser hat als Kranführer und Fachmann für den Hubvorgang die Eignung des Autokrans für die tatsächlichen Anforderungen an das Gerät jederzeit kritisch zu prüfen und sicherzustellen. Wie oben unter a) bereits ausgeführt, hat der Beklagte zu 2. in gravierender Weise gegen seine Sorgfaltspflichten verstoßen, als er trotz der deutlichen Schrägstellung des Krans von 1,5 ° den Hubvorgang bis an die Grenze des gelben Bereichs der Anzeige für die Lastmomentbegrenzung fortsetzte und auch nicht die erforderliche Konsequenzen aus dem Umstand zog, dass – ohne Rücksicht auf die Neigung des Krans – bei einer Ausladung von 20,5 m und der bei diesem Hubvorgang gehobenen Last eine Sicherheitsreserve nicht mehr gegeben war. Da der Beklagte zu 2. wusste, dass lediglich eine Ausladung von 16 m vorgesehen war, hatte er in besonderem Maß Anlass zu Zweifeln an der Zulässigkeit seines Vorgehens.
36
2. Daneben steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von insgesamt 49.131,95 € zu.
37
a) Bei dem von der Klägerin mit der Beklagten zu 1. geschlossenen Vertrag über die Gestellung eines Autokrans mit Bedienpersonal handelt es sich um eine Kombination aus einem auf den Kran bezogenen Mietvertrag und einem auf die Arbeitsleistung des Beklagten zu 2. bezogenen Dienstverschaffungsvertrag. Für die Abgrenzung zu einem Werkvertrag i. S. d. §§ 631 ff. BGB kommt es darauf an, welche Leistungen dem Vertrag des Gepräge geben. Wird nicht lediglich das Arbeitsgerät nebst dem Bedienungspersonal mit der Möglichkeit überlassen, dieses für sich zu nutzen, sondern ein Werk oder ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet, so liegt ein Werkvertrag vor. Liegt die Durchführung der Arbeiten hingegen ausschließlich beim Besteller und ist das vom Unternehmer gestellte Bedienungspersonal den Weisungen des Bestellers unterworfen, liegt ein mit einem Mietvertrag verbundener Dienstverschaffungsvertrag vor (vgl. zum Ganzen BGH WM 1996, 1785). Da die Beklagte zu 1. im vorliegenden Fall keine genau bestimmten Aufgaben übernommen hatte, sondern lediglich pauschal für einen Zeitraum von mehreren Tagen einen Autokran nebst Bedienungspersonal zu stellen hatte, während die Entlohnung nach Stunden erfolgte und die im Einzelnen durchführenden Arbeiten ersichtlich nach den Weisungen der Mitarbeiter der Klägerin vor Ort festgelegt wurden, liegt kein Werk-, sondern ein kombinierter Miet- und Dienstverschaffungsvertrag vor (vgl. OLG Koblenz TranspR 1998, 424; OLG Celle NJW-RR 1997, 469; OLG Frankfurt, Urteil vom 9.05.2003, Az. 2 U 122/02).
38
Soweit der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 26.11.2009 (Az. VII ZR 1/09) eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in einem Urteil des Kammergerichts vom 28.11.2008 (BauR 2010, 470) zurückgewiesen hat, in dem die Krangestellung als Werkvertrag qualifiziert wurde, ergibt sich hieraus nichts anderes. Die Annahme eines Werkvertrags erfolgte in Anwendung der oben dargelegten Kriterien allein aufgrund der Besonderheiten des dort zugrunde liegenden Falles; gleiches gilt für ein Urteil des Oberlandesgerichts München (MDR 1997, 1007). Die vom Landgericht zitierten Ausführungen in einem Aufsatz (Kania NZA 1994, 871) stehen dem gefundenen Ergebnis ebenfalls nicht entgegen, da die insoweit maßgeblichen Ausführungen in dem Aufsatz lediglich die Frage betreffen, ob die Überlassung von Bedienungspersonal für Maschinen als gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung anzusehen ist. Die Beantwortung dieser Frage wird in dem Aufsatz davon abhängig gemacht, ob die Überlassung des Bedienungspersonals im Rahmen eines Dienst- bzw. Werkvertrags oder aber im Rahmen einer Vermietung der Maschine erfolgt. Die Ausführungen setzen also eine Unterscheidung voraus, die im vorliegenden Fall anhand des Vertragsinhalts überhaupt erst getroffen werden muss.
39
Schließlich ist es für die Qualifizierung des Vertrags unerheblich, wenn die von den Vertragsparteien einbezogene Verdingungsordnung für Leistungen (Teil B) in § 4 Nr. 1 Abs. 1 vorsieht, dass der Auftragnehmer die Leistung unter eigener Verantwortung nach den anerkannten Regeln der Technik auszuführen hat. Art und Umfang der beiderseitigen Leistungen werden nämlich gemäß § 1 Nr. 1 VOL/B durch den Vertrag bestimmt; welcher Vertragstyp anzunehmen ist, richtet sich also nach der individuell getroffenen Vereinbarung, nicht nach der VOL/B.
40
b) Die Beklagte zu 1. hat die sich aus dem Dienstverschaffungsvertrag ergebenden Pflichten verletzt, als sie den Beklagten zu 2. für die Kranarbeiten auf dem Prahm auswählte. Zwar hatte sie nicht dafür einzustehen, dass der Beklagte zu 2. ordentliche Arbeit leistete, jedoch haftet sie dafür, dass der von ihr gestellte Mitarbeiter nach Lage der Dinge für die vorgesehene Dienstleistung (Kranarbeiten auf einem Prahm) nicht geeignet war (vgl. Münchener Kommentar/Müller-Glöge, BGB, 5. Aufl., § 611 Rn. 36). Wie das Landgericht auf der Grundlage der nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen …[B] zutreffend ausgeführt hat, ist der Betrieb eines Autokrans auf einem Schwimmkörper schwierig und bedarf besonderer Erfahrung, über die der Beklagte zu 2. nicht verfügte. Das Landgericht ist mit dem Sachverständigen davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2. zum ersten Mal auf einem Schwimmkörper eingesetzt wurde; unter diesen Umständen hätte die Beklagte zu 1. den Beklagten zu 2. gesondert einweisen müssen und durfte ihn nicht allein mit den Arbeiten betrauen. Diese Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte zu 1. mit ihrer Berufung nicht angegriffen. Dabei greift eine Beweiserleichterung zu Gunsten der Klägerin ein, weil die Verletzung einer verhaltensbezogenen Pflicht in Rede steht und die Schadensursache allein aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1. herrühren kann, deren Mitarbeiter mit ihrem Gerät den Schaden herbeigeführt hat, so dass von der Schädigung auf eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1. geschlossen werden kann (vgl. Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 280, Rn. 37; KG, a. a. O.). Die durch Vortrag konkreter Tatsachen nicht substantiierte, pauschale Behauptung der Beklagten zu 1. in erster Instanz, bei dem Beklagten zu 2. handele es sich um eine „äußerst zuverlässige, erprobte Fachkraft“, ist nicht ausreichend, um die Beklagte zu 1. zu entlasten. Auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.03.2011 hat die Beklagte zu 1. nicht geltend gemacht, dass der Beklagte zu 2. über Erfahrung mit Kranarbeiten auf einem Schwimmkörper verfügt hätte. Damit hat der Senat die nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts zugrunde zu legen, aus denen sich eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten zu 1. ergibt.
41
c) Der Höhe nach beläuft sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. auf den Betrag von 49.131,95 €, da über den am Eigentum der Klägerin eingetretenen Schaden in Höhe von 27.303,98 € (Beschädigung der Schleuse) hinaus die Beklagte zu 1. wegen ihrer vertraglich begründeten Haftung nach § 249 Abs. 1 BGB auch verpflichtet ist, den der Klägerin entstandenen reinen Vermögensschaden zu ersetzen. Hierbei handelt es sich um eine Summe von 21.827,97 €, die sich zusammensetzt aus dem an die Witwe des getöteten Mitarbeiters ausgezahlten Sterbegeld in Höhe von 5.803,77 € sowie den an die Firma …[A] wegen Beschädigung der angemieteten Hubarbeitsbühne gezahlten Betrag von 16.024,20 €. Zur Auszahlung des Sterbegelds war die Klägerin aufgrund des Manteltarifvertrags für Arbeiter (§ 47) verpflichtet; der Anspruch der Firma …[A] auf Ersatz der infolge nicht vertragsgemäßen Gebrauchs der Hubarbeitsbühne entstandenen Schadens ergibt sich aus den §§ 280 Abs. 1, 538, 546 BGB. Das schädigende Verhalten des Beklagten zu 2. ist der Klägerin im Verhältnis zur Firma …[A] als Vermieterin gemäß § 278 BGB zurechenbar, da der Beklagte zu 2. auf Veranlassung der Klägerin mit der Mietsache in Berührung gekommen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 278, Rn. 18). Die Höhe des eingetretenen Schadens hat die Beklagte zu 1. in zweiter Instanz nicht mehr in Abrede gestellt.
42
d) Auch die Beklagte zu 1. kann der Klägerin keinen Mitverursachungsbeitrag bei der Entstehung des Schadens entgegenhalten (§ 254 Abs. 1 BGB).
43
aa) Der Verstoß gegen die aus § 5 BGV D 21 resultierende Pflicht zur Überprüfung des Schwimmenden Geräts auf Schwimmfähigkeit und Kentersicherheit führt aus den oben unter 1. d) aa) dargelegten Gründen nicht zu einer Mithaftung der Klägerin.
44
bb) Die fehlerhaft in der Ausschreibung auf lediglich 16 m bezifferte Ausladung begründet auch im Verhältnis zur Beklagten zu 1. keine anteilige Haftung der Klägerin. Im Verhalten der Klägerin liegt lediglich ein leicht fahrlässiges Verhalten (vgl. oben 1. d) bb)), das lediglich eine untergeordnete Nebenpflicht betrifft, deren Charakter einer bloßen Obliegenheit zumindest stark angenähert ist. Hingegen ist der Beklagten zu 1. die Verletzung einer zentralen Verpflichtung aus dem Dienstverschaffungsvertrag vorzuwerfen, weil sie eine für die vorgesehene Dienstleistung nicht geeignete Arbeitskraft ausgewählt hat. Da die verlangte Tätigkeit nach den klaren Ausführungen des Sachverständigen …[B] im Termin vom 20.08.2008 für einen Kranführer außerordentlich schwierig ist, der Beklagte zu 2. jedoch über keinerlei Erfahrung mit dem Betrieb eines Autokrans auf einem schwimmenden Ponton verfügte, ist der Beklagten zu 1. ein besonders schwerwiegender Verstoß gegen ihre Sorgfaltspflichten zur Last zu legen.
45
Hinzu kommt, dass es Aufgabe der Beklagten zu 1. als Fachfirma war, einen für den konkreten Einsatzzweck geeigneten Kran zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte zu 1. hat jedoch erkennbar ohne jegliche Überprüfung der tatsächlichen Gegebenheiten einen Autokran eingesetzt, der für die Verhältnisse vor Ort nicht geeignet war. In Anbetracht der gravierenden Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1. tritt das geringe Verschulden der Klägerin vollständig zurück.
46
e) Die Haftungsbeschränkung des § 14 Nr. 2 b VOL/B greift nicht ein. Die gesamte Vorschrift des § 14 VOL/B betrifft – wie bereits die Systematik der Regelung unter Nr. 2 a zeigt, nach der im Fall von Mängeln der Leistung dem Auftragnehmer zunächst Gelegenheit zur Nacherfüllung innerhalb angemessener Frist zu gewähren ist – ausschließlich Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängeln i. S. d. §§ 434 f., 633 BGB (vgl. Daub/Eberstein, VOL/B, 5. Aufl., § 14, Rn. 23, 39 ff.; Schaller, VOL, 4. Aufl., B § 14, Rn. 4 ff.). Nicht erfasst von dieser Vorschrift wird hingegen eine Pflichtverletzung i. S. d. § 280 Abs. 1 BGB, die – weil sie erst erkennbar wird, wenn der Schaden bereits eingetreten ist – einer Nachbesserung nicht zugänglich und nicht auf einen körperlichen Gegenstand bezogen ist.
47
f) In Höhe eines Betrages von 27.303,98 € (Schaden an der Schleuse) haftet die Beklagte zu 1. gemäß § 421 BGB gesamtschuldnerisch neben dem Beklagten zu 2. (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 421, Rn. 11).
48
3. Die Widerklage ist unbegründet, denn der Beklagten zu 1. steht im Hinblick auf die am Autokran eingetretenen Schäden kein Ersatzanspruch gegen die Klägerin zu.
49
a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Krans geschlossenen Mietvertrag unter dem Gesichtspunkt eines nicht vertragsgemäßen Gebrauchs des Autokrans durch die Klägerin (vgl. §§ 280 Abs. 1, 538, 546 BGB).
50
aa) Eine Haftung für eigenes Verschulen oder das ihrer Mitarbeiter (§ 278 BGB) trifft die Klägerin nicht. Insoweit kommt allenfalls eine Sorgfaltspflichtverletzung des Einweisers in Betracht, der dem Beklagten zu 2. Zeichen gegeben hat, wohin die Last bewegt werden sollte. Das Verhalten des Einweisers ist jedoch nicht kausal geworden für den eingetretenen Schaden. Der Beklagte zu 2. hat nach seiner eigenen Darstellung im Termin vom 20.08.2008 die Aufforderung des Einweisers, den Kran noch etwas weiter auszufahren, um die Arbeitsbühne hinter einem Absatz im Schleusentor abzuladen, gerade nicht befolgt, sondern die Arbeitsbühne durch Ablassen von Seil lediglich abgesenkt, ohne den Ausleger weiter auszufahren, als der Unfall geschah. Zudem hatte der Einweiser gar keine Möglichkeit, körperlich unmittelbar auf den Kran und seine Bewegungen einzuwirken; dies konnte allein der Beklagte zu 2.. Ein sonstiges der Klägerin zurechenbares Fehlverhalten, das sich auf den Schadenseintritt ausgewirkt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere muss nach den Ausführungen des Sachverständigen …[F] davon ausgegangen werden, dass eine zusätzliche Vertäuung des Prahms auf der Backbordseite keinen nennenswerten Beitrag zu dessen Stabilität geleistet hätte.
51
bb) Die Klägerin haftet auch nicht für das Fehlverhalten des Beklagten zu 2., weil ihr sein Verhalten nicht nach § 278 BGB zugerechnet werden kann. Im Rahmen eines Mietvertrages hat ein Mieter einzustehen für das Verhalten Dritter, denen er den Besitz der Mietsache überlassen hat, so dass diese die Mietsache mit seinem Wissen und Wollen benutzen; der Mieter haftet hingegen nicht für Dritte, die ohne sein Zutun mit der Mietsache in Berührung kommen (vgl. Palandt/ Grüneberg, a. a. O., § 278, Rn. 18). Der Beklagte zu 2. ist ohne Zutun der Klägerin allein aufgrund der Entscheidung der Beklagten zu 1., diesen Kranführer bei den Arbeiten an der Schleuse einzusetzen, mit dem Autokran in Berührung gekommen.
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b) Der Beklagten zu 1. steht gegen die Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten im Hinblick auf die fehlerhaft in der Ausschreibung mit lediglich 16 m bezifferte Ausladung zu. Allerdings begründet eine Ausschreibung ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis, das zur gegenseitigen Rücksichtnahme und Loyalität verpflichtet, so dass der Ausschreibende zum Schadensersatz verpflichtet sein kann, wenn er bei einer Ausschreibung nach der VOL/A deren Vorschriften nicht einhält und dadurch das berechtigte Vertrauen des Bieters enttäuscht (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 311, Rn. 37). Jedoch hat die Beklagte zu 1. schon die Kausalität des Fehlers in der Ausschreibung für den eingetretenen Schaden nicht dargelegt, denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1. in Kenntnis der tatsächlichen Ausladung von ca. 20,5 m einen anderen Kran eingesetzt und so den Unfall vermieden hätte. Jedenfalls ist ein etwaiges Vertrauen der Beklagten zu 1. auf die Entfernungsangabe in der Ausschreibung nicht schutzwürdig, weil der Fehler vor Ort für die Beklagte zu 1. als Fachunternehmen ohne weiteres erkennbar war. Unter diesen Umständen ist kein berechtigtes Vertrauen der Beklagten zu 1. enttäuscht worden.
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c) Eine Haftung der Klägerin auf Schadensersatz wegen der unterlassenen Prüfung der Kombination aus Prahm und Kran auf dessen Schwimmfähigkeit und Kentersicherheit scheidet aus den oben unter 1. d) aa) genannten Gründen aus.
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d) Schließlich haftet die Klägerin der Beklagten zu 1. auch nicht für das Fehlverhalten des Beklagten zu 2. nach den §§ 823, 831 BGB. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte zu 2. bei den Hubarbeiten im Bereich der Schleuse auch als Verrichtungsgehilfe der Klägerin tätig geworden sein kann (so OLG Celle NJW-RR 1997, 469 m. w. N. gegen OLG Koblenz TranspR 1998, 424 und OLG Frankfurt, Urteil vom 9.05.2003, Az. 2 U 122/02), bleibt der Beklagte zu 2. jedenfalls auch Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu 1.. Für die Unterscheidung, als wessen Verrichtungsgehilfe der Beklagte zu 2. bei seinem konkreten Arbeitsvorgang tätig wurde, ist maßgeblich, in wessen Weisungszuständigkeit das rechtswidrige Verhalten fällt (vgl. OLG Celle a. a. O. m. w. N.). Bei den Hubvorgängen unterlag der Beklagte zu 2. lediglich insoweit den Weisungen der Klägerin, als diese bestimmte, wann und wo er welche Lasten zu kranen hatte; die Art und Weise, wie der Hubvorgang auszuführen war, unterlag jedoch der Weisungsbefugnis der Beklagten zu 1., die den Beklagten zu 2. als ihren Kranführer auf dessen grundsätzliche Sorgfaltspflichten bei seiner Tätigkeit hinzuweisen hatte und seinen Einsatz auch überwachen durfte (vgl. OLG Celle a. a. O.). Hierzu gehört insbesondere der Hinweis auf die bei einer bestimmten Last maximal zulässige Ausladung des Krans, die nur der Beklagten zu 1. als Fachfirma bekannt war, nicht hingegen der Klägerin. Gleiches gilt für den Gesichtspunkt, dass die Überlastanzeige im Fall einer Schrägstellung des Autokrans nicht mehr zuverlässig funktioniert; auch die Beachtung dieses Umstands zählte zu den Sorgfaltspflichten des Beklagten zu 2. bei seiner Tätigkeit für die Klägerin, auf die die Beklagte zu 1. ihn hinzuweisen hatte. Dementsprechend fällt das den Schaden auslösende rechtswidrige Verhalten des Beklagten zu 2. nicht in die Weisungszuständigkeit der Klägerin; eine Haftung der Klägerin nach den §§ 823 Abs. 1, 831 BGB scheidet aus.
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4. Auch der Hilfsantrag der Beklagten zu 1. führt nicht zum Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob – wie die Beklagte zu 1. meint – die Entscheidung des Landgerichts überraschend war, denn jedenfalls kommt eine Zurückverweisung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO selbst bei Vorliegen eines Verfahrensfehlers nur dann in Betracht, wenn aufgrund dieses Fehlers eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Wie sich aus den oben dargelegten Erwägungen ergibt, ist dies hier nicht der Fall; der Senat vermag ohne weitere Beweisaufnahme abschließend zu entscheiden.
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5. Die (weiteren) Ausführungen der Beklagten zu 1. im Schriftsatz vom 13.03.2011 sind gemäß § 296 a ZPO unbeachtlich und geben dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der ohne Verfahrensfehler geschlossenen mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 156, Rn. 4).
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6. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Vorgerichtlich sind die Beklagten zur Zahlung eines Betrags von 35.481,07 € aufgefordert worden; hiervon entfielen 13.653,10 € auf den Schaden an der Schleuse.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Für eine Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die in § 543 Abs. 2 ZPO genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 109.553,95 € festgesetzt (Wert der Klage zuzüglich Widerklage, § 45 Abs. 1 S. 1 GKG).
