LG Ulm, Urteil vom 22.05.2017 – 4 O 66/13
Zum Schadenersatzanspruch eines deutschen Kapitalanlegers gegen eine Schweizer Privatbank
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 44.807.167,07 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2013 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübertragung von 45.000 Anteilen des Klägers an dem S(…)-Fund an die Beklagte.
1a. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Anteile in Verzug befindet.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 272.224,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 163.344,16 € vom 01.04.2013 bis zum 13.05.2015 und aus 272.224,40 € seit dem 14.05.2015 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
5. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Streitwert (§§ 48 I GKG, 3-5 ZPO): bis 30 Mio. € (Kappungsgrenze)
Tatbestand
1
Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückabwicklung einer Fondsbeteiligung als Schadenersatz wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung und unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten wie Widerruf oder ungerechtfertigter Bereicherung.
2
Der am 08.09.1932 geborene, in Ulm wohnende Kläger ist ein erfahrener Großunternehmer, der bis 2009 ein europaweites Netz von ca. 600 Drogerien mit 23.000 Mitarbeitern aufbaute und dieses bis 2013 auf 670 Drogerien mit 30.000 Mitarbeitern vergrößerte.
3
Die Kerngesellschaft des Klägers ist die M-KG mit Sitz in Ulm, die die Finanzgeschäfte der M-Gruppe abwickelt. Geschäftsführer der M-KG war P. Leiter der Abteilung Finanzen und Treasury der M-KG war Z. Dessen Mitarbeiter und zugleich Bevollmächtigter des Klägers war NM.
4
Die Beklagte ist eine große traditionelle Schweizer Privatbank mit Hauptsitz in Basel und einer Zweigniederlassung in Zürich, von wo sie Bankdienstleistungen (Vermögensverwaltung, Anlageberatung, Fondsmanagement) für vermögende Kunden in Deutschland anbietet, und ihre Tätigkeit insoweit auf Deutschland ausgerichtet hat. Leiter des Beklagten-Geschäftsbereichs Private Banking war ES, den Bereich Privatkunden Deutschland leitete H. Vorsitzender der Geschäftsleitung war ST.
5
Rechtsanwalt B war bis Anfang 2010 Partner der Anwaltskanzlei D, anschließend der Anwaltskanzlei BSK in Frankfurt. Zudem betrieb B mit Rechtsanwalt S die Anwaltskanzlei „B+S(…)“ in der Schweiz. Außerdem gehört den Rechtsanwälten B und S die O.
6
Seit November 2005 unterhielten die Parteien eine Geschäftsbeziehung. Seitdem verfügt die M-Gruppe über diverse Konten bei der Beklagten. Zu entsprechenden Details wird auf die Kontenübersicht in Anlage B12 (Bl. 135ff. GA) Bezug genommen.
7
Der Kläger persönlich eröffnete bei der Beklagten mehrere Konten, nämlich durch entsprechende vom Kläger unterzeichnete Eröffnungsanträge vom 09./11.11.2005 (Anlage B10, Bl. 131 GA), am 22.12.2005/03.01.2006 (Anlage B11, Bl. 132 GA), am 29.11./03.12.2007 (Anlage K1, Bl. 40.2ff. GA) und am 29.10.2009 (Anlage B52, Bl. 1435ff. GA).
8
All diese Anträge enthielten eine Formularbestätigung des klägerischen Erhalts der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Beklagten in der Fassung vom 01.01.2005 (im Folgenden: AGB 05.01, Anlage B37, Bl. 598ff. GA = Anlage B38, Bl. 603ff. GA). Deren Ziff. 18 sieht als Gerichtsstand Basel bzw. den Sitz der die Geschäftsbeziehung führenden Zweigniederlassung und die Wahl Schweizer Rechts vor. Gemäß Ziff. 20 werden Änderungen der AGB dem Kunden brieflich o.ä. bekannt gegeben und gelten als genehmigt, wenn der Kunde nicht binnen 1 Monat widerspricht.
9
Die AGB der Beklagten wurden zum 01.01.2011 neu gefasst. Für ihren Inhalt wird im Detail auf die Anlagen B13 (Bl. 138ff. GA = Anlage B39, Bl. 608ff. GA) verwiesen. Die dortige Ziff. 26 (Anlage B13, Bl. 140 GA) lautete: „Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank unterstehen materiellen schweizerischem Recht.“ Außerdem bestimmte diese Klausel zum Erfüllungsort und Gerichtsstand für sämtliche Verfahren Basel bzw. den Ort der die Geschäftsbeziehung führenden Zweigniederlassung der Beklagten.
10
Die Parteien schlossen nie einen schriftlichen Vertrag über eine Kapitalanlageberatung oder Vermögensverwaltung.
11
Am 29.11.2007 unterzeichnete der Kläger zugunsten der Beklagten eine Vollmacht (Anlage K2, Bl. 40.8f. GA). Unterhalb der klägerischen Unterschrift wird auf „Regelungen zu dieser Vollmacht“ auf der Rückseite dieser Vollmacht verwiesen. Diese Rückseite enthält eine Vereinbarung Schweizer Rechts für „sämtliche Rechtsbeziehungen aller unterzeichneten Personen mit der Bank“ und eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten Basel bzw. des Orts der die Geschäftsbeziehung führenden Zweigniederlassung.
12
Bis März 2010 wurde der Kläger von der Beklagten nicht zum Erwerb von Anlageprodukten bzw. Fondsbeteiligungen beraten und bat auch nicht darum.
13
Im März 2010 besuchten S und H den Kläger in dessen Privathaus in Ulm in Anwesenheit seiner Ehefrau. Dort entschied sich der Kläger für zwei Beteiligungen, nämlich am CF, Zeichnungsschein: Anlage B17, Bl. 151ff. GA) und am BF, Zeichnungsschein: Anlage B18, Bl. 155ff. GA) im Umfang von insgesamt 100 Mio. €, die die Beklagte für den Kläger erwarb. Diesem Besuch war ebenfalls im März 2010 ein Besuch des S und B beim Kläger in Ulm vorausgegangen, in dem diese ihm die Beteiligung am CF und BF empfohlen hatten. Einige Monate später veräußerte die Beklagte diese Beteiligungen wieder für den Kläger mit einer Rendite von 10 %, nämlich ca. 10 Mio. €.
14
CF und BF sind sog. Dividend Arbitrage Funds, die Erträge durch steueroptimierte Dividendeneinkünfte erzielen. Solche zeichnete der Kläger im März 2010 erstmalig.
15
Am 14.10.2010 kam es zu einem weiteren Besuch der ST, ES und H als Führungsriege der Beklagten im klägerischen Haus in Ulm, wobei es sich eher um ein allgemeines Treffen zur Festigung der Kundenbeziehung der Parteien ohne Besprechung konkreter Bankgeschäfte handelte.
16
In vorliegendem Verfahren geht es um den „S(…)-Fund“ (im Folgenden: F).
17
Das geplante Eigenkapital dieses F betrug insgesamt 250 Mio. € und war in eine Tranche A (für Kunden der Beklagten) und eine Tranche B (für Kunden der O) aufgeteilt. Für sämtliche Einzelheiten des Private Placement Prospekts zum F aus März 2011 wird auf Anlage K12 (Bl. 40.49ff. GA) Bezug genommen. Für den Inhalt des undatierten Entwurfs eines Steuergutachtens, das der B über das F-Modell erstellte, wird auf Anlage B27 (Bl. 179ff. GA) verwiesen. Die Allianz-Versicherung versicherte Schäden aus der Beratung aufgrund dieses Gutachtens ausweislich ihrer Deckungszusage vom 03.03.2011 (Anlage K31, Bl. 434 GA) mit einer Versicherungssumme von 100 Mio. € für jeden Verstoß, nicht jedoch die streitgegenständliche Kapitalanlage des Klägers gegen Verlust.
18
Eine entsprechende Vertriebsvereinbarung zwischen der Beklagten und der Fondsleitung des F sah vor, dass die Beklagte für den Vertrieb der F-Anteile aus den vom Anleger zu zahlenden Kosten eine Retrozessionsgebühr (retrocession fee) von 1,2 % und eine Rücknahmegebühr (redemption fee) von 1,0 % erhalten sollte. Hierüber wurde der Kläger von der Beklagten nicht aufgeklärt, was ES und H gegenüber der Beklagten intern einräumten ausweislich Seiten 23f. (Bl. 2029f. GA) der deutschen Übersetzung des von der Beklagten beauftragten englischsprachigen Privatgutachtens der Anwaltskanzlei FK vom 05.03.2013 zu den Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung der Beklagten gegen die hiesige Klage (im Folgenden: FK-Gutachten, Anlage K107, Bl. 2007ff. GA). Ebenso wenig erwähnte die Beklagte gegenüber dem Kläger zu irgendeiner Zeit Provisionen zugunsten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vertrieb der F-Anteile.
19
Am 15.11.2010 mailte H an ES (S. 28ff. des klägerischen Schriftsatzes vom 22.08.2013, Bl. 361ff. GA) unter anderem, dass der Kläger in einem Gespräch zwischen dem Kläger, St und S die Zeichnung einer Dividenden Arbitrage in Höhe von 150 Mio. € zugesagt habe. Die E-Mail enthielt des Weiteren den Gesprächsleitfaden für ein Telefonat mit dem Kläger am selben Tag mit dem Zweck, ihn als Kunden für den F nicht zu verlieren trotz Nichterhöhung seiner Kreditlinie bei der Beklagten. Danach sollte in diesem Telefonat mit Vorteilen für den Kläger geworben werden, nämlich einer absoluten 10 %igen Rendite in 6 Monaten bei großer Sicherheit.
20
Sodann kam es am 01.12.2010 zu einem persönlichen Gespräch im klägerischen Haus in Ulm mit B und H.
21
Ein weiteres persönliches Gespräch zwischen dem Kläger allein, B und H fand am 14.02.2011 beim Kläger in Ulm bezüglich des F statt aufgrund eines vorherigen Anrufs des ES beim Kläger am 09.02.2011, nachdem B und S zuvor vergeblich die Vereinbarung eines solchen persönlichen Termins für die Vorstellung des F beim Kläger versucht hatten.
22
Mit E-Mail vom 15.03.2011 (Anlage B23, Bl. 171 GA) dankte H dem Kläger für seine Entscheidung zur Investition von 75 Mio. € in den F und bestätigte die diesbezügliche Gewährung eines Darlehens der Beklagten für den Kläger über 25 Mio. € bei einem klägerischen Eigenkapital von 50 Mio. €. Mit dieser E-Mail übersandte H dem Kläger zugleich einen entsprechend vorausgefüllten Zeichnungsscheins mit der Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung zwecks Weiterleitung durch die Beklagte an den F.
23
Anschließend überlegte es sich der Kläger jedoch anders und teilte der Beklagten Mitte März 2011 mit, dass er nunmehr ganz von einer Investition in den F absehe.
24
Daraufhin gelang es dem ES und dem B doch noch in einem anschließenden Telefonat mit dem Kläger, Letzteren von dem streitgegenständlichen Investment in den F zu überzeugen, nachdem sich der Kläger insoweit zuvor bereits mehrfach (Beteiligung von zunächst 150 Mio. €, später von 75 Mio. €, dann Ablehnung der Beteiligung) umentschieden hatte.
25
Mit E-Mail vom 28.03.2011 (Anlage K3, Bl. 40.10 GA) nahm der H gegenüber dem Kläger Bezug auf das Gespräch des Klägers mit B und teilte ihm mit, dass die Beklagte „Ihr Angebot“ annehme und dem Kläger für sein Investment von 50 Mio. € einen Kredit von 25 Mio € gewähre. H bat insoweit um Unterzeichnung und Rücksendung des entsprechend vorausgefüllten Zeichnungsscheins, für dessen Einzelheiten auf Anlage K4 (Bl. 40.11ff. GA) verwiesen wird. Dieser Schein benennt den F namentlich und enthält die Aussage, dass dieser Fonds ausschließlich für qualifizierte Anleger bestimmt sei, die sich aufgrund des Verkaufsprospekts über diese Anlage informiert haben. Der Zeichnungsschein sah die Verpflichtung des Klägers zur Zeichnung von 50.000 Aktien des F für 50 Mio. € und zur entsprechenden Order „bei einer Bank seiner Wahl“ mit Valuta 01.03.2011 vor. Zudem enthielt der Zeichnungsschein eine Formularbestätigung des klägerischen Erhalts des Verkaufsprospekts und seiner Kenntnisnahme hiervon und ein Extra-Unterschriftsfeld für die „Annahme der Zeichnung durch die Gesellschaft“. Der F erhielt diesen Zeichnungsschein jedoch nie, weil die Beklagte diesen nie an den F weiterleitete. Daher unterzeichnete F diesen Schein auch nie gegen.
26
Am 29.03.2011 wurde dieser vom Kläger unterzeichnete Zeichnungsschein per Fax an die Beklagte zurückgesandt.
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Sodann wurden am 30.03.2011 ausweislich des entsprechenden Überweisungsauftrags (Anlage B25, Bl. 175 GA) und entsprechender Kontoauszüge (Anlage B25, Bl. 176f. GA) 25 Mio. € vom Konto Nr. 6.00257.4 4000 der M-KG auf das klägerische Privatkonto Nr. 6.00281.6 4000 überwiesen, über das der Kläger uneingeschränkt verfügen konnte.
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Die Beklagte erwarb daraufhin als Beauftragte die 50.000 streitgegenständlichen Anteile am F im eigenen Namen für Rechnung des Klägers als Auftraggebers (sog. Nominee-Geschäft), ohne dass zwischen den Parteien ein Anteilskaufvertrag geschlossen worden ist.
29
Mit an die M-KG adressiertem Schreiben vom 01.04.2011 (Anlage K5, Bl. 40.15 GA) rechnete die Beklagte über den Kauf dieser 50.000 Anteile am F am 30.03.2011 für insgesamt 50.078.580,73 € einschließlich Kosten, Kommission und Spesen ab. Diesen Gesamtbetrag belastete die Beklagte dem klägerischen Privatkonto Nr. 6.00281.6 4000 zum 01.04.2011.
30
Am 16.06.2011 wurde ein Protokoll über eine von der Beklagten intern veranlasste „Neubegutachtung Exceptional Business – steueroptimierte Produkte und Transaktionen“ erstellt, für deren Einzelheiten auf Anlage K40 (Bl. 697ff. GA) Bezug genommen wird.
31
Am 08.12.2011 mailte (…)MB (im Folgenden: MB) als Geschäftsführer der PC dem H (Anlage B7, Bl. 124 GA), dass er über die B(…). GmbH zusammen mit dem Mitgeschäftsführer der PC, Herrn CL dem Kläger in finanziellen Fragen beratend und unterstützend zur Seite stehe.
32
Am 06.01.2012 wurden 5.000 klägerische Anteile am F zurückgenommen gegen Rückzahlung von 5.606.984,36 € an den Kläger.
33
Am 17.04.2012 kam es zu einer Besprechung in der M-KG infolge eines Besuchs von ES und H, über die MB ein Gesprächsprotokoll (Anlage K17, Bl. 40.115ff. GA) fertigte. Danach erklärte H nochmals das Geschäftsmodell des F und versicherte, dass Rückerstattungsansprüche der US-Pensionsfonds unzweifelhaft seien, man jetzt gegen das Bundeszentralamt für Steuern (im Folgenden: BfS) vorgehe, das F-Vermögen im Wesentlichen aus diesen Steuererstattungsansprüchen bestehe und bei Unterliegen im Rechtsstreit gegen das BfS eine volle Erstattung durch die Allianz Versicherung erfolge.
34
Ende 2012 beendeten die Parteien ihre Geschäftsbeziehung.
35
Im Zusammenhang mit dem Anlagemodell des F werden zahlreiche, bislang unbeendete strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen Mitarbeiter der Beklagten sowie gegen B geführt, der von Strafverfolgungsmaßnahmen (Durchsuchung) überrascht noch am Durchsuchungstag in die Schweiz floh. Zu diesen Ermittlungsverfahren der Schwerpunktstaatsanwaltschaft Köln gehören u.a. die vom Gericht beigezogenen Verfahren 113 Js 2191/15 und 113 Js 952/13 (Anlage Bl. 1847 = CD).
36
Die aktuelle Hauptforderung setzt sich folgendermaßen zusammen:
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1) Kaufpreis für 50.000 F-Anteile einschließlich Nebenkosten:
50.078.580,73 €
2) zuzüglich Kreditzinsen:
335.570,70 €
3) abzüglich Zahlung an Kläger für Rücknahme 5.000 Anteile:
./. 5.606.984,36 €
DIFFERENZ (Hauptforderung):
44.807.167,07 €
38
Am 11./14.01.2013 schlossen der Kläger und sein späterer Prozessbevollmächtigter eine Vergütungsvereinbarung (Anlage Bl. 2174 GA) hinsichtlich der vorgerichtlichen Vertretung des Klägers gegenüber der Beklagten. Mit Anwaltsschreiben seines späteren Prozessbevollmächtigten vom 31.01.2013 (Anlage K9, Bl. 40.27ff. GA), das der Beklagten am 01.02.2013 zuging, ließ der Kläger die Beklagte daraufhin vergeblich zur Zahlung von 47.129.254,72 € bis zum 20.02.2013 und zur umfangreichen Auskunftserteilung auffordern. In diesem Zusammenhang entstanden dem Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten, über deren Höhe die Parteien streiten.
39
Unter dem 20.02.2013 antwortete die Beklagte mit Schreiben der von ihr seinerzeit beauftragten Rechtsanwaltskanzlei F (Anlage K10, Bl. 40.39 GA), dass sie diese Ansprüche des Klägers prüfe. Daraufhin erstellte diese Kanzlei jeweils im Auftrag der Beklagten einerseits am 04.03.2013 ein Steuergutachten zum F-Modell (im Folgenden: FS-Gutachten, Anlage K94, Bl. 1520ff. GA), in dem das Totalverlustrisiko mit 85 % beziffert wird, und andererseits am 05.03.2013 das englischsprachige Gutachten zu den Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung gegen hiesige Klage (FK-Gutachten), für dessen Inhalte im Detail auf dessen beglaubigte deutsche Übersetzung in Anlage K107 (Bl. 2007ff. GA) verwiesen wird. Diese Übersetzung befindet sich auch auf den Seiten 1275ff. der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Köln im Verfahren 113 Js 952/13, nachdem der Klägervertreter diese mit Begleitschreiben vom 07.05.2014 (Bl. 1242ff. in 113 Js 952/13) an die Staatsanwaltschaft Köln übersandt hatte.
40
Nach den Aussagen des ES im Ermittlungsverfahren 113 Js 2191/15 existiert eine interne Liste der Beklagten (Bl. 12429f. in 113 Js 952/13) zur Frage, welcher F-Anleger wie beraten wurde. Danach erhielt der Kläger weder einen Prospekt noch das Formular 70 zur Bestätigung der Kenntnis von Anlagerisiken. Nach Aussage des ES sei die Geschäftsbereichsleitung der Beklagten nach entsprechender Recherche schockiert gewesen, dass „die Kunden völlig unzureichend dokumentiert“ worden seien.
41
Unter dem 08.04.2013 erstellte die Beklagte eine Chronologie für den Beklagtenvertreter zur Fertigung der Klageerwiderung, für deren Einzelheiten auf Anlage K41 (Bl. 707ff. GA) verwiesen wird.
42
Mit Schreiben vom 23.04.2013 (Anlage K24, Bl. 409f. GA) teilte der F dem Klägervertreter mit, dass der Kläger die streitgegenständlichen Anteile nicht direkt vom F erworben habe, sondern offenbar von der Beklagten durch Weiterverkauf.
43
Mit Anwaltsschreiben vom 17.06.2013 (Anlage K25, Bl. 411f. GA) ließ der Kläger gegenüber der Beklagten den „Widerruf eines Vertrages zum Erwerb von 50.000 Anteilen des F (…) aus allen in Betracht kommenden Widerrufsrechten“ erklären, die Beklagte zur Rückzahlung von 50.078.580,73 € auffordern und die Rückgewähr der restlichen 45.000 Anteile des Klägers anbieten.
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Unter dem 20.06.2013 erstellte der Klägervertreter ein sog. „Memorandum“ zur Klageerwiderung (Anlage K20, Bl. 305ff. GA), u.a. mit Zitaten aus dem FK-Gutachten und Mail-Korrespondenz der Parteien (Anlage K20, Bl. 309Rff. GA).
45
Der Kläger behauptet,
46
dass die gesamte Klageerwiderung inhaltlich falsch bzw. sinnverfälschend sei angesichts der im Memorandum des Klägervertreters (Anlage K20, Bl. 305ff. GA) aufgeführten Umstände, insbesondere der internen Unterlagen der Beklagten.
47
Im März 2010 hätten S und H dem Kläger ohne die Vorlage schriftlicher Unterlagen bzw. eines Prospekts „etwas ganz besonders Gutes“ angeboten, nämlich ein jahrelang bewährtes Geschäftsmodell mit einer kurzfristigen Rendite von 10 % unter Ausnutzung einer „steuerlichen Gestaltungsmöglichkeit“. Der hohe Ertrag werde durch eine Hebelung aufgrund entsprechender Fremdkapitalaufnahme erzielt. Diese Investition sei zu 100 % sicher und durch die Allianz Versicherung AG abgesichert.
48
Am 14.10.2010 habe das erste persönliche Vertriebsgespräch stattgefunden, dem am 14.02.2011 das zweite gefolgt sei. Am 01.12.2010 habe H dem Kläger erklärt, ihm nochmals eine Fundbeteiligung anbieten zu können, nämlich den F. Im Unterschied zum CF bzw. BF müsse die Transaktion diesmal aber über eine nicht näher benannte ausländische Bank abgewickelt werden. Dabei hätten ES und H dem Kläger zugesichert und beteuert, dass dieses Investment nach wie vor zu 100 % sicher und ohne jedes Risiko sei. Die Rendite belaufe sich auf mindestens 12 % und werde bis Oktober 2011 zusammen mit der Einlage an den Kläger zurückgezahlt. Zudem sei die Anlage über die Allianz versichert, was für den Kläger ein entscheidender Faktor für seine Zeichnung gewesen sei. Schon deshalb sei die Beratung der Beklagten nicht anlegergerecht.
49
ES und H hätten dem Kläger den Erwerb von 50.000 Anteilen am F empfohlen, ohne ihm schriftliches Informationsmaterial oder einen Prospekt zur Verfügung gestellt zu haben. Dies folge auch aus dem FK-Gutachten. Den Prospekt habe der Kläger erst im Jahr 2012, also nach der Zeichnung erhalten, zumal der Prospekt erst aus März 2011 stammt. Der Kläger sei dieser Empfehlung im Vertrauen auf die Mitarbeiter der Beklagten gefolgt, zumal er selbst die wirtschaftlichen und rechtlichen Hintergründe dieser Anlage nicht habe nachvollziehen können. Die Anlageempfehlung der Beklagten sei auch nicht objektgerecht gewesen mangels Aufklärung des Klägers über die Illegalität der beabsichtigten Steuererstattungen im Rahmen des F-Modells und über die Höhe der der Beklagten zugesagten Vergütungen sowie der damit für sie verbundenen Interessenkonflikte.
50
Die Parteien hätten zumindest konkludent einen Anlageberatungsvertrag geschlossen, indem der beratungsbedürftige Kläger die sachkundige Beklagte um erkennbar bedeutsame Auskünfte gebeten habe. ES und H hätten ausweislich des FK-Gutachens selbst zugegeben, bemerkt zu haben, dass der Kläger die streitgegenständliche Beteiligung nicht verstanden habe, und trotzdem nicht beim Kläger nachgefragt. Der Kläger verfüge auch nicht über ein Family Office, das sich um seine Kapitalanlagen kümmere. Aufgabe des Z sei es allein gewesen, die Korrespondenz des Klägers mit der Beklagten entgegenzunehmen und im Bankordner des Klägers abzuheften. Demgegenüber habe Z an keiner persönlichen Besprechung des Klägers mit der Beklagten teilgenommen und den Kläger auch nie vertreten. Ebenso wenig habe der Kläger den Z vor der streitgegenständlichen Zeichnung konsultiert. Vielmehr habe sich der Kläger einzig auf die Beratung der von S und B unterstützten Beklagten verlassen und sei ausschließlich von ES, H und B beraten worden. Dabei sei B gegenüber dem Kläger als Berater der Beklagten aufgetreten. Demgegenüber habe die Beratung des Klägers durch die PC erst nach Zeichnung des F begonnen, weil die PC den Kläger bei der Klärung bereits erworbener Kapitalanlagen habe unterstützen sollen. B habe ausweislich des FK-Gutachtens selbst eingeräumt, dem Kläger gegenüber nicht als dessen Berater, sondern als Vertreter des F aufgetreten zu sein.
51
Wäre der Kläger durch die Beklagte korrekt aufgeklärt worden, hätte er den F nie gezeichnet, da er zu einer Wette über den Ausgang eines Wettlaufs zwischen der Finanzverwaltung und der Steuergestaltungsbranche nie bereit gewesen sei, und zwar unabhängig davon, ob das F-Modell nun illegal sei oder nicht. Das Geschäftsmodell des F sei das sog. „Dividenden-Stripping“, also das „Abstreifen“ der Dividende von der Aktie, und zwar in der Variante der „Cum/Ex-Geschäfte mit Leerverkäufen über ausländische Banken um den Dividendenstichtag“. Der F habe der hemmungslosen Bereicherung der „Funktionsträger“ des F, zu denen neben der Beklagten jedenfalls auch B, S und die O gehört hätten, im Umfang von 230.590.946,27 € gedient, also in Höhe von ca. 90 % des beabsichtigten Gesamtanlagekapitals. Dieser Betrag sei nämlich gleich zu Beginn zu Lasten des F an diese „Funktionsträger“ ausgezahlt worden. Die Beklagte habe den Anlegern des F eine hochriskante Wette als unbedenkliche und risikoarme Investition vorgetäuscht, um sie zu einem erheblichen Investment zu bewegen. Der Kläger ist der Auffassung, dass hierin angesichts des erheblichen Wissens- und Erfahrungsvorsprungs der Beklagten gegenüber den Anlegern eine unerlaubte Handlung in Gestalt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) bzw. eines Betruges (§§ 823 II, 831, 31 BGB, 263 StGB) liege, da die Funktionsträger des F ausweislich diverser Indizien zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hätten.
52
Seit Mitte des Jahres 2010 habe es eine strategische Zusammenarbeit der Beklagten mit der BSK und der O gegeben, die bankintern als „Projekt Gipfelsturm“ bezeichnet worden sei und in deren Rahmen B und S der Beklagten Gestaltungsmodelle wie den F zur Verfügung gestellt hätten, die die Beklagte exklusiv bei ihren vermögenden Kunden platziert habe und durch die sie verdeckte Provisionen in Millionenhöhe vereinnahmt habe. B und S seien als BSK langjährige Rechtsberater der Beklagten und hätten das F-Modell konzipiert.
53
Am 29.03.2011 seien im Zuge der Rückübersendung des vom Kläger unterzeichneten Zeichnungsscheins an die Beklagte die Bedingungen wie folgt bestätigt worden: „Die Rückzahlung ist bis Ende 10.2011 geplant. Wie vereinbart, erhält M(…) einen Kredit in Höhe von 25 Millionen. Laufzeit 30.03.2011 – 28.10.2011 Zinssatz 2,05938 %“.
54
Vorgerichtlich habe der Kläger die AGB der Beklagten zu keinem Zeitpunkt erhalten, auch nicht bei den Kontoeröffnungen. Die Formularbestätigungen des entsprechenden Erhalts seien dem Kläger gar nicht aufgefallen, da er täglich zig Dokumente unterschreibe. Ebenso wenig habe der Kläger jemals ein steuerliches Privatgutachten des Prof. K(…) vom 25.03.2010 beauftragt, erhalten oder zur Kenntnis genommen. Vielmehr sei dieses Gutachten von B und S über Mittelspersonen im Namen des Klägers ohne dessen Vollmacht bzw. Wissen beauftragt worden, um so eine Kenntnis des Klägers vom streitgegenständlichen Anlagemodell vor dessen Zeichnung zu konstruieren.
55
Vorgerichtliche Anwaltskosten seien dem Kläger in Höhe von 272.224,40 € entstanden. Anzusetzen sei insoweit der gesetzliche Höchstsatz der Geschäftsgebühr von 2,5, weil die umfangreiche Angelegenheit von besonders hoher Bedeutung für den Kläger sei und mit allerhöchsten tatsächlichen und juristischen Schwierigkeiten (Befassung mit nationalem und internationalem Steuerrecht, hochkomplexen Bank- und Börsenabläufen, Schweizer Recht und strafrechtlichen Beratungsaspekten) behaftet sei. Zwar sei – insoweit unstreitig – eine Vergütungsvereinbarung über eine Abrechnung nach Stunden geschlossen worden, jedoch mindestens in Höhe der gesetzlichen Gebühren. Allerdings würden die tatsächlich erbrachten Stunden inzwischen die gesetzlichen Gebühren übersteigen. Der Kläger habe seinen späteren Prozessbevollmächtigten zunächst nur mit der vorgerichtlichen Vertretung beauftragt. Erst nach fruchtlosem Ablauf der bis zum 20.02.2013 gesetzten Frist (Anlage K9, Bl. 40.27ff GA) habe der Kläger seinem späteren Prozessbevollmächtigten dann Klageauftrag erteilt.
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Der Kläger ist der Auffassung, dass die streitgegenständliche Kapitalanlage ein Verbrauchergeschäft darstelle, da jeder Bezug zu Bankgeschäften zwischen der Beklagten und der M-KG fehle und es auf das Volumen der Anlage nicht ankomme. Sämtliche streitgegenständlichen Unterlagen bezögen sich auf den Kläger als Privatperson. Die Beklagte habe den Kläger bis zur Beendigung der Geschäftsbeziehung als Privatkunden eingestuft. Die Privatkonten des Klägers und seiner Frau seien stets von den Geschäftskonten getrennt gewesen und so in allen Reports bzw. Vermögensübersichten aufgeführt worden. Die einzige Verbindung habe darin bestanden, dass die M-KG die Haftung für private Verbindlichkeiten des Klägers übernommen habe. Dies hätten die Wirtschaftsprüfer der M-KG jedoch sodann beanstandet und entsprechende Beseitigung angemahnt. Allein hierauf beziehe sich die sog. „Entflechtung des Kontoverbunds M(…)“.
57
Die Verwertung des FK-Gutachtens sei zulässig, da sie weder Persönlichkeitsrechte der Beklagten noch Schweizer Strafgesetze verletze. Vielmehr überwiege ein erhebliches Beweisführungsinteresse des Klägers. So habe das AG Köln mit Beschluss vom 29.08.2015 (Anlage K103, Bl. 1746ff. GA) dem Klägervertreter auch Akteneinsicht in die Ermittlungsunterlagen gewährt, da das klägerische Informationsinteresse das Geheimhaltungsinteresse der Beklagten angesichts des gravierenden Kostenrisikos des Klägers überwiege. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte dem Kläger ohnehin gem. den §§ 675, 666 BGB zur Auskunft über die im FK-Gutachten enthaltenen tatsächlichen Umstände verpflichtet sei. Von daher befinde sich der Kläger auch in rechtmäßigem Besitz dieses Gutachtens, weshalb an der Verwertbarkeit im hiesigen Prozess kein Zweifel bestehe.
58
Der Kläger beantragt,
59
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 44.807.167,07 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 % aus 50.078.580,73 € vom 01.04.2011 bis 06.01.2012 und aus 44.807.167,07 € seit dem 07.01.2012 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübertragung von 45.000 Anteilen des Klägers an dem Sheridan S(…)-Fund an die Beklagte, und
60
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 272.224,40 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2013 zu zahlen, hilfsweise den Kläger von diesem Anspruch seines Prozessbevollmächtigten freizustellen.
61
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Anteile in Verzug befindet.
62
Die Beklagte beantragt,
63
die Klage abzuweisen.
64
Sie behauptet,
65
dass der Kläger auf eine Beratung durch die Beklagte gar nicht angewiesen gewesen sei. Vielmehr sei er durch einen internen Beraterstab aus fachkundigen Mitarbeitern seines Unternehmens, insbesondere durch Z, NM und P beraten worden. Zudem hätten den Kläger S und B extern beraten, die die M-Gruppe insbesondere in steuerrechtlichen Finanzangelegenheiten beraten hätten. B sei allerdings Berater des F gewesen. Noch im Dezember 2011 sei der Kläger zudem durch die PC extern beraten worden. Die Beklagte habe stets nur eine ausführende Rolle im Sinne eines sog. execution only übernehmen sollen, weshalb es an einem Anlageberatungsvertrag zwischen den Parteien fehle. So habe sich der Kläger im Frühjahr 2011 nach den mit dem CF und BF, die mit dem F vergleichbar seien, erzielten Erfolgen von sich aus bei der Beklagten nach weiteren derartigen Fondsprodukten erkundigt, da er wieder in Dividend Arbitrage Funds habe investieren wollen. Daraufhin hätten die Parteien zusammen mit B und S ein mögliches Investment der M-Gruppe in den F erörtert. Die ursprüngliche Investitionssumme von 150 Mio. € habe sich später auf 75 Mio. € und schließlich auf 50 Mio. € reduziert. Dabei sei das jeweilige Beteiligungsangebot wieder vom Kläger nach intensiver Abstimmung mit seinen Beratern gekommen. Ausschlaggebend für die streitgegenständliche Anlageentscheidung des Klägers sei sein unmittelbar zuvor, nämlich am 28.03.2011 mit B geführtes Telefonat gewesen, also gerade keine Beratung durch die Beklagte. Die vom Kläger vorgetragenen Beteuerungen des H am 01.12.2010 seien unglaubhaft, zumal jeder Unternehmer wisse, dass eine Rendite von 12 % stets erhebliche Risiken bergen müsse.
66
Die Beklagte habe dem Kläger und seinen Mitarbeitern ein Exemplar des Prospekts übersandt, in dem die Chancen und Risiken des F umfassend geschildert seien einschließlich des Totalverlustrisikos und des Steuererstattungsverfahrens. Deshalb habe der Kläger den Prospekterhalt auch im Zeichnungsschein (Anlage K4, Bl. 40.11ff. GA) bestätigt.
67
Der Kläger sei ein ebenso risikobewusster wie -freudiger Unternehmer und Anleger. Er sei als erfahrener und mit komplexen Finanzprodukten vertrauter Investor gegenüber der Beklagten aufgetreten. Dennoch habe ihm auch die Beklagte die Funktionsweise und Risiken des F erklärt, obwohl bereits die Prospektübergabe für eine etwaige Beratung ausreichend gewesen sei. Zudem habe der Kläger als Auftraggeber über Dritte anlässlich und vor seiner Zeichnung des CF und BF das Privatgutachten eines Prof. Koblenzer vom 25.03.2010 (Anlage B70) erstellen lassen und daraus seitdem Wirkweise, Struktur und Risiken von Dividend Arbitrage Investments – wie auch der gleich gelagerte F eines sei – gekannt. Entsprechende Risiken seien dem Kläger zusätzlich aus den Prospekten zu CF und BF bekannt gewesen.
68
Die streitgegenständliche Kapitalanlage habe der Kläger als Unternehmer gezeichnet. Die 25 Mio. € Eigenkapital würden nämlich von der M-KG stammen, weshalb es sich vorliegend um ein Investment der M-KG handele und der Kläger daher nicht aktivlegitimiert sei. Außerdem sei diese M-KG maßgeblich an der Vorbereitung, Finanzierung und Abwicklung der streitgegenständlichen Anlage beteiligt gewesen. Zudem sei der Kläger im Kontoeröffnungsantrag (Anlage K1, Bl. 40.2ff. GA) als „Unternehmer“ bezeichnet. Zudem spreche schon allein das Volumen gegen die Annahme eines Verbrauchergeschäfts. Hinzu komme, dass die Parteien die bei der Beklagten geführten Konten der M-Gruppe als „Kontoverbund M(…)“ verstanden hätten. Im April 2011 habe die M-Gruppe dann den dringenden Wunsch nach einer klaren Trennung ihres Vermögens von dem Privatvermögen des Klägers geäußert. Dies sei jedoch bis zur Beendigung der Geschäftsbeziehung der Parteien Ende des Jahres 2012 nicht mehr gelungen ausweislich des klägerischen Schreibens vom 18.12.2012 (Anlage B36, Bl. 596f. GA).
69
Die zugunsten der Beklagten unstreitig vereinbarte Retrozessionsgebühr sei tatsächlich gar nicht an die Beklagte gezahlt worden.
70
Die Beklagte habe dem Kläger die AGB zum 01.01.2011 mit Schreiben vom 10.12.2010 (Anlage B43, Bl. 1001ff. GA) bekannt gegeben, weshalb keine Zweifel an deren wirksamer Einbeziehung bestünden. Zudem habe der Kläger bei jeder Kontoeröffnung die AGB 05.01 erhalten und dies mehrfach formularmäßig bestätigt.
71
Die Beklagte ist der Auffassung, dass sich der Kläger auf Unterlagen beziehe, die er unter Verletzung arbeitsvertraglicher und sonstiger Vertraulichkeitspflichten sowie des Bankgeheimnisses, also rechtswidrig erlangt habe. Ein Beweisverwertungsverbot macht die Beklagte deshalb allerdings nicht geltend. Der Kläger habe sich diese vertraulichen internen Unterlagen der Beklagten von ihren Mitarbeitern S(…) und V(…) beschafft, indem er an diese 25.000,00 € gezahlt bzw. ihnen eine 1 %ige Beteiligung am Prozesserlös versprochen habe.
72
Am 06.03.2013 ist die ursprüngliche Teilklage des Klägers über eine Zahlung von 1 Mio. € beim erkennenden Gericht eingegangen (Anhängigkeit).
73
Am 03.04.2013 ist eine Klageerweiterung auf insgesamt 47.129.245,72 € eingegangen und sodann der Beklagten am 09.04.2013 zugestellt worden.
74
Unter dem 21.11.2013 hat das erkennende Gericht angekündigt, im ersten Verhandlungstermin am 02.12.2013 nur zur Zuständigkeit zu verhandeln. Daraufhin ist am 28.11.2013 per Fax eine Teilklagerücknahme auf eine verbleibende Zahlung von 1 Mio. € nebst Zinsen beim erkennenden Gericht eingegangen, woraufhin die Beklagte am 29.11.2013 Kostenantrag gestellt hat.
75
Im Dezember 2013 hat die Beklagte sodann eine negative Feststellungsklage (sog. „Torpedoklage“) gegen den Kläger vor dem Bezirksgericht Zürich erhoben auf Feststellung, dass die Beklagte dem Kläger nichts schuldet im Zusammenhang mit seiner Beteiligung am F.
76
Am 16.01.2014 hat das erkennende Gericht einen Hinweisbeschluss erlassen, für dessen Einzelheiten auf Bl. 954ff. GA verwiesen wird.
77
Am 08.05.2014 hat das Bezirksgericht Zürich die Abweisung der Feststellungsklage als unzulässig beschlossen (Anlage K64, Bl. 1072ff. GA), weil die Beklagte kein Feststellungsinteresse habe im Hinblick auf hiesiges Verfahren. Hiergegen hat die Beklagte Berufung (Anlage B45, Bl. 1152ff. GA) zum Obergericht Zürich eingelegt.
78
Am 26.06.2014 ist ein Beschluss des erkennenden Gerichts ergangen, dass über die Zulässigkeit der Klage gem. § 280 I ZPO vorab entschieden werden solle im schriftlichen Verfahren gem. § 128 II ZPO. Daraufhin ist am 31.07.2014 ein Zwischenurteil des erkennenden Gerichts ergangen (Bl. 1181ff. GA), in dem die Zulässigkeit der Klage bejaht wurde mit der Begründung, dass es international zuständig sei gem. Art. 5 Nr. 1b LugÜ (Gerichtsstand des Erfüllungsorts), da die entgegenstehende Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam sei. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt.
79
Am 22.10.2014 hat das Obergericht Zürich beschlossen (Anlage B51, Bl. 1271ff. GA), den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 08.05.2014 aufzuheben und das Verfahren dorthin zurückzuverweisen, da ein Feststellungsinteresse der Beklagten gegeben sei. Allerdings solle das Bezirksgericht seine Zuständigkeit prüfen oder das Verfahren gem. Art. 27 I LuGÜ aussetzen, bis die Zuständigkeit des erkennenden Gerichts in hiesigem Verfahren feststehe, weil es nach der Kernpunkttheorie des EuGH sowohl in hiesigem Verfahren als auch im Schweizer Verfahren im Kern um die gleiche Frage gehe, nämlich ob dem Kläger gegen die Beklagte „ein und dieselbe Gesamtforderung (…) zusteht“. Daraufhin hat das Bezirksgericht Zürich am 05.01.2015 beschlossen (Anlage B58, Bl. 1930ff. GA), den Schweizer Prozess gem. Art 27 I LugÜ bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Zuständigkeit des erkennenden Gerichts auszusetzen, da die Teilklage und die negative Feststellungsklage im Kern dieselbe Gesamtforderung des Klägers beträfen.
80
Aufgrund des Verhandlungstermins am 30.03.2015 hat das OLG Stuttgart mit Urteil vom 27.04.2015 (5 U 120/14, Bl. 1471ff. GA) die Berufung gegen das Zwischenurteil vom 31.07.2014 zurückgewiesen, weil die Klage zulässig sei, da das Landgericht Ulm international zuständig sei gem. Art. 16 LugÜ (Verbrauchergerichtsstand). Denn die Gerichtsstandsvereinbarung sei unwirksam, weil sie mangels der Voraussetzungen des Art. 17 LugÜ den Verbrauchergerichtsstand gem. Art. 16 LugÜ nicht durchbrechen könne. Hiergegen hat die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH (Anlage B54, Bl. 1573f. GA) erhoben und begründet (Anlage B55, Bl. 1672ff. GA).
81
Unmittelbar danach, nämlich am 29.04.2015 ist eine Klageerweiterung auf die nunmehr aktuelle Zahlung von 44.807.167,07 € nebst aktuell beantragter vorgerichtlicher Anwaltskosten beim erkennenden Gericht eingegangen und der Beklagten am 13.05.2015 zugestellt worden.
82
In ihrer Nichtzulassungsbeschwerdebegründung vom 14.09.2015 (Anlage B55, Bl. 1672 GA) hat die Beklagte erstmals gerügt, dass die Teilklage wegen unbestimmten Streitgegenstands unzulässig sei, was von Amts wegen zu prüfen sei. Der BGH hat am 26.07.2016 (XI ZR 223/15) die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zurückgewiesen (Bl. 98 BGH-Akte).
83
Unter dem 12.10.2016 hat die Kammer den Parteien Hinweise zum Widerruf vom 17.06.2013 erteilt, für deren Einzelheiten auf Bl. 1841f. GA Bezug genommen wird.
84
Am 29.11.2016 hat die Beklagte beantragt, die hiesige Klage, soweit sie über die ursprüngliche Teilklage über 1 Mio. € hinausgeht, gem. Art. 27 I LugÜ im Hinblick auf die in Zürich anhängige Feststellungsklage auszusetzen.
85
Mit nicht rechtskräftigem Beschluss vom 22.12.2016 (Anlage K106, Bl. 1953ff. GA) hat das Bezirksgericht Zürich die negative Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen, da die hiesige ursprüngliche Teilklage und die dortige negative Feststellungsklage im Kern dieselbe Gesamtforderung des Klägers beträfen, und hat dabei ausdrücklich die in diesem Verfahren ergangene Rechtsprechung des Obergerichts Zürich in Bezug genommen.
86
Im zweiten Verhandlungstermin vor dem erkennenden Gericht am 10.04.2017 hat die Beklagte Schriftsatzfrist beantragt zur Erwiderung auf Hinweise der Kammer zur Verwertbarkeit des bloß vorläufigen FK-Gutachtens in diesem Prozess und zur Unterbrechung der Kausalkette zwischen Anlageberatung und -entscheidung.
87
Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaft Köln (113 Js 952/13 und 113 Js 2191/15) sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 02.12.2013 (Bl. 742ff. GA), 30.03.2015 (Bl. 1460ff. GA) und vom 10.04.2017 (Bl. 2163ff. GA) verwiesen.
88
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 15.05.2017 wurde berücksichtigt, soweit er Rechtsausführungen enthält.
Entscheidungsgründe
89
Die zulässige Klage (I.) ist ganz überwiegend begründet (II.).
I.
90
Die Klage ist insgesamt zulässig.
91
1. Zulässigkeit
92
a) Diese Zulässigkeit ist durch das rechtskräftige Urteil des OLG Stuttgart vom 27.04.2015 (5 U 120/14) bindend festgestellt.
93
Dies gilt nicht nur für die ursprüngliche Teilklage über 1 Mio. €, sondern auch für die aktuelle Gesamtklage.
94
Zwar ist es richtig, dass das OLG Stuttgart am 27.04.2015 nur über diese Teilklage zu entscheiden hatte. Jedoch betrifft die nunmehrige Gesamtklage den identischen Anspruchsgrund – wenn auch nicht denselben Streitgegenstand angesichts des abweichenden Zahlungsantrags. Der Anspruchsgrund umfasst alle klägerischen Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen, über die Beklagte erworbenen Beteiligung am F.
95
Es ist vorliegend jedoch ausgeschlossen, dass über die seinerzeitige Teilklage hinausgehende, nunmehr streitgegenständliche Forderungen einer anderen internationalen Gerichtszuständigkeit unterfallen als die ursprüngliche Teilklage.
96
Der Kläger hat nämlich bereits auf S. 5f. der ursprünglichen Teilklageschrift vom 04.03.2013 seinen Gesamtschaden von insgesamt 47.129.254,72 € konkret vorgerechnet. Darin waren sämtliche nunmehr streitgegenständlichen Positionen der aktuellen Hauptforderung komplett enthalten, ohne dass der Kläger in irgendeiner Weise jemals vorgerechnet hätte, wie sich die mit der Teilklage geltend gemachte 1 Mio. € konkret aus den insgesamt sechs in dieser Teilklageschrift dargestellten Einzelpositionen zusammensetzen soll.
97
Wird bei einer Klage, mit der Teilbeträge von selbstständigen Einzelforderungen geltend gemacht werden, erst im Laufe des Rechtsstreits in zulässiger Weise die Aufgliederung des Klageantrags auf die Einzelforderungen vorgenommen, so werden durch die Einreichung der Klageschrift bei Gericht zunächst alle Einzelansprüche bis zur Höhe der Klagesumme rechtshängig (BGH, Urteil vom 13.07.1959, III ZR 27/58, zitiert nach juris). Dies galt vorliegend bis zur Erweiterung der Teilklage auf zunächst 47.129.254,72 € bzw. später auf 44.807.167,07 €.
98
Im Übrigen betreffen die Teilklage und die Gesamtklage einen identischen Anspruchsgrund. Die ursprünglich eingeklagten 1 Mio. € stellen nämlich lediglich einen Teil des einheitlichen klägerischen Gesamtanspruchs gegen die Beklagte in Höhe von 47.129.254,72 € (wie in der Klageschrift beziffert) bzw. jetzt noch geltend gemachter 44.807.167,07 € dar.
99
Zwar ist es korrekt, dass die Beklagte erstmals im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren die Unbestimmtheit des Streitgegenstands gerügt hat (Bl. 1676ff. GA), nachdem die Parteien bis dahin diesen Punkt gar nicht erörtert hatten. Allerdings erstreckt sich die Rechtskraft des Urteils des LG Ulm vom 31.07.2014 gemäß seinem Tenor auf die gesamte Zulässigkeit der Teilklage, also auch unter dem Gesichtspunkt eines bestimmten Streitgegenstands. Das OLG Stuttgart hat auf S. 8 seines Berufungsurteils vom 27.04.2015 zudem ausdrücklich festgestellt, „dass das Landgericht zu Recht die Zulässigkeit der Klage festgestellt hat“ – also nicht nur die Zuständigkeit des LG Ulm. Von daher ist die Zulässigkeit auch unter dem Gesichtspunkt der Reihenfolge der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zu bejahen, zumal der Anspruchsgrund entsprechend der obigen Ausführungen stets derselbe ist.
100
Zudem würde eine Verneinung der internationalen Zuständigkeit des LG Ulm für den über die Teilklage hinausgehenden Teil auch in klarem Widerspruch zur Entscheidung des Bezirksgerichts Zürich vom 22.12.2016 (Anlage K106, Bl. 1953ff. GA) stehen, das die negative Feststellungsklage gerade mit der Begründung abgewiesen hat, dass die internationale Zuständigkeit des LG Ulm für den Gesamtanspruch des Klägers rechtskräftig festgestellt ist (dazu s.u.).
101
b) Unbeschadet der Bindungswirkung des Zwischenurteils vom 31.07.2014 für die Zulässigkeit der Gesamtklage ist die internationale Zuständigkeit des LG Ulm auch aus den inhaltlichen Gründen der Berufungsentscheidung vom 27.04.2015 zur Bejahung des Verbrauchergerichtsstands gem. Art. 16 I LugÜ, die sich das erkennende Gericht vollumfänglich zu eigen macht und die ohne jede Modifikation oder zusätzlichen Begründungsaufwand auch auf den Gesamtanspruch zutreffen, zu bejahen.
102
2. Keine Aussetzung gem. Art. Art. 27 I LugÜ
103
Das Verfahren ist nicht gem. Art. 27 I LugÜ im Hinblick auf die negative Feststellungsklage der Beklagten in Zürich auszusetzen, auch nicht im Hinblick auf den über 1 Mio. € hinausgehenden Anteil.
104
Das Bezirksgericht Zürich hat mit Beschluss vom 22.12.2016 (Anlage K106, Bl. 1953ff. GA) diese negative Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen („Nichteintreten“ nach Schweizer Prozessrecht), indem es sich gem. Art. 27 II LugÜ für unzuständig erklärt hat, weil die Zuständigkeit des LG Ulm inzwischen rechtskräftig feststehe.
105
Gegen eine Aussetzung des hiesigen Verfahrens gem. Art. 27 I LugÜ spricht zunächst, dass dann sämtliche Verfahren hinsichtlich der über die Teilklage hinausgehenden Forderungen des Klägers zum Stillstand kämen, also sowohl in Ulm als auch in Zürich. Dies widerspricht jedoch dem Zweck des Art. 27 LugÜ.
106
Das erkennende Gericht teilt zudem diese Entscheidung des Bezirksgerichts Zürich vom 22.12.2016, da sie inhaltlich ebenso zutreffend wie konsequent ist. Danach ist das „später angerufene Gericht“ i.S. Art. 27 I LugÜ vorliegend das Bezirksgericht Zürich, weil die ursprüngliche Teilklage und die – sämtliche klägerischen Ansprüche erfassende – negative Feststellungsklage identische Ansprüche betrafen.
107
Das Obergericht Zürich hat in seinem Beschluss vom 22.10.2014 (Anlage B51, Bl. 1271ff. GA) zutreffend ausgeführt, dass es nach der sog. Kernpunkttheorie des EuGH darauf ankommt, ob parallel erhobene Klagen dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben. Hierzu führt das Obergericht Zürich dort ausdrücklich aus: „Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass es sowohl im vorliegenden Verfahren, als auch im deutschen Verfahren ‚im Kern‘ um die Frage geht, ob dem Beklagten“ (= hiesiger Kläger) „ein und dieselbe Gesamtforderung gegen die Klägerin“ (= hiesige Beklagte) „zusteht. Es besteht somit die Gefahr, dass nach Art. 34 Ziff. 3 LugÜ unvereinbare Entscheidungen ergehen könnten.“ Dem schließt sich das erkennende Gericht an. Folglich betraf bereits die ursprüngliche Teilklage die nunmehr streitgegenständliche Gesamtforderung des Klägers.
108
Darauf, dass entsprechend obiger Ausführungen alle Einzelansprüche des Klägers bis zur Höhe der Klagesumme bereits durch die ursprüngliche Teilklage rechtshängig wurden (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.1959, III ZR 27/58, zitiert nach juris), kommt es somit nicht weiter an, weshalb der Beklagten auf den hierzu in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis kein Schriftsatzrecht zu bewilligen ist.
II.
109
Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet und war im Übrigen abzuweisen.
110
1. Anwendbarkeit deutschen Rechts
111
Auf die Klage ist hinsichtlich sämtlicher in Betracht kommender Ansprüche deutsches Recht anzuwenden, da die Parteien keine wirksame Rechtswahl vereinbart haben.
112
Die Rechtsfrage nach dem anwendbaren Recht richtet sich für vertragliche Schuldverhältnisse nach der EG-VO 593/2008 (sog. ROM I-Verordnung, im Folgenden: ROM I) und für außervertragliche Schuldverhältnisse nach der EG-VO Nr. 864/2007 (sog. ROM II-Verordnung, im Folgenden: ROM II).
113
a) Vertragliche Schuldverhältnisse (ROM I)
114
Die ROM I-Verordnung ist gem. Art. 1 I ROM I auf Schuldverhältnisse mit Verbindung zum Recht verschiedener Staaten – wie vorliegend Deutschland und die Schweiz – anwendbar. Sie findet gem. Art. 2 ROM I auch auf Nicht-EU-Mitgliedstaaten wie die Schweiz Anwendung, und zwar in zeitlicher Hinsicht auf alle ab dem 17.12.2009 abgeschlossenen Verträge (Art. 28 ROM I), also auch auf die streitgegenständlichen Rechtsgeschäfte der Parteien seit dem Jahr 2010.
115
aa) Rechtswahl
116
Grundsätzlich unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 3 I 1 ROM I), wobei diese Rechtswahl ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben muss. Dabei richtet sich die Wirksamkeit einer solchen Rechtswahlvereinbarung gem. den Artt. 3 V, 10 I ROM I grundsätzlich nach dem gewählten Recht (lex causae; Thorn in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, Art. 3 ROM I Rn. 9).
117
Vorliegend finden sich (im Sinne von Art. 3 I 2 ROM I) „ausdrückliche“ Rechtswahlbestimmungen einerseits in Ziff. 26 der vorliegend maßgeblichen Beklagten-AGB 2011 (Anlage B13, Bl. 138ff. GA = Anlage B29, Bl. 608ff. GA) sowie in der vom Kläger unterzeichneten Vollmacht vom 29.11.2007 (Anlage K2, Bl. 40.8f. GA).
118
bb) Günstigerregel des Art. 6 II 2 ROM I
119
Die Rechtswahl darf nach der sog. Günstigerregel des Art. 6 II 2 ROM I aber nicht dazu führen, dass dem Verbraucher durch die Rechtswahl der Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts nach der Grundsatzregelung des Art. 6 I ROM I, also seines Heimatrechts (mithin deutschen Rechts) entzogen wird. Denn nach Art. 6 I ROM I unterliegt ein Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (“Verbraucher“), mit einer anderen Person geschlossen hat, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt (“Unternehmer“), dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder eine solche Tätigkeit auf irgendeine Weise auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Allerdings beschränkt sich diese Günstigerregel auf solche zwingenden, also unabdingbaren Normen.
120
Als zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts (als Recht am Sitz des Klägers) gelten insoweit z.B. die §§ 305 ff. BGB (AGB-Recht), die §§ 491 ff. BGB (Verbraucherdarlehensrecht; Thorn in Palandt, a.a.O, Art. 6 ROM I Rn. 9) und die deutschen Rechtsprechungsgrundsätze zu Kapitalanlageberatungspflichten (BGH, Urteil vom 25.01.2005, XI ZR 78/04, juris Rn. 19).
121
Die Voraussetzungen der Günstigerregel sind im vorliegenden Fall gegeben:
122
(1) Verbrauchereigenschaft des Klägers
123
Vorliegend handelte der Kläger als Verbraucher. Insoweit können die zutreffenden – wenngleich insoweit nicht durch Rechtskraft bindenden – Entscheidungsgründe im Urteil des OLG Stuttgart vom 27.04.2015, die sich das erkennende Gericht zu eigen macht, auf die Prüfung der Verbrauchereigenschaft des Klägers im Sinne von Art. 6 I ROM I übertragen werden, weil der vom OLG Stuttgart geprüfte Art. 16 I LugÜ hinsichtlich der Definition des Verbrauchergeschäfts wortgleich ist mit Art. 6 I ROM I („zu einem Zweck …, der nicht … beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit … zugerechnet werden kann“).
124
Zutreffend hat das OLG Stuttgart die streitgegenständliche Beteiligung am F als private Vermögensverwaltung des Klägers angesehen, weil sämtliche vertragsrelevanten Unterlagen den Kläger selbst unter seiner Privatanschrift als Vertragspartei benennen, die Beklagte mit ihm als Empfänger (und nicht nur als Ansprechpartner) kommunizierte, die Anlage über ein für ihn als Privatperson geführtes Konto abgewickelt wurde und das zugrunde liegende Finanzierungsdarlehen dem Kläger persönlich (und eben nicht einer Gesellschaft der M-Gruppe) gewährt wurde. Demgegenüber konnte das OLG Stuttgart zutreffend keine Verflechtung zwischen dem klägerischen Privat- und Gesellschaftsvermögen erkennen. Ebenso richtig stellte das Berufungsgericht fest, dass es weder auf das Volumen der Beteiligung (sondern lediglich auf die Anzahl der Einzelgeschäfte bzw. einen hierfür erforderlichen planmäßigen Geschäftsbetrieb) noch auf eine Gewinnerzielungsabsicht des Klägers oder die Inanspruchnahme externer Beratung ankommt.
125
(2) Ausrichtung der gewerblichen Beklagten-Tätigkeit auf Deutschland
126
Zudem ist ebenso offensichtlich wie unstreitig, dass die Beklagte ihre gewerbliche Tätigkeit in irgendeiner Weise jedenfalls auch auf Deutschland ausgerichtet hat (Art. 6 I b ROM I). Denn die Zweigniederlassung der Beklagten in Zürich war organisatorisch darauf ausgerichtet, sich um vermögende Kunden der Beklagten in Deutschland zu kümmern. Den entsprechenden Beklagten-Bereich Privatkunden leitete H.
127
(3) Kein Ausschluss des Art 6 I, II ROM I Art. 6 I, II ROM I ist vorliegend auch anwendbar.
128
(a) Denn Art. 6 IV a ROM I schließt seine Geltung nur aus für Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, wenn diese ausschließlich in einem anderen Staat erbracht werden müssen als dem Sitzstaat des Verbrauchers. Dies gilt hier für keinen der in Betracht kommenden Verträge zwischen den Parteien.
129
(aa) Es gilt zunächst nicht für den vermeintlichen Anlageberatungsvertrag der Parteien, weil insoweit auch mehrere persönliche Treffen beim Kläger in Ulm stattfanden.
130
(bb) Auf den zugrundeliegenden Darlehensvertrag ist der Ausschlussgrund des Art. 6 IV a ROM I nicht anzuwenden, weil diese Norm nicht für die Finanzierung von Dienstleistungsverträgen gilt (BGH, Urteil vom 26.10.1993, XI ZR 42/93, juris Rn. 28; Thorn in Palandt, a.a.O., Art. 6 ROM I Rn. 4).
131
(cc) Schließlich trifft dieser Ausschlussgrund auch nicht auf den Ordervertrag der Parteien zu. Eine solche Order ist der banktechnische Begriff für einen Auftrag des Kunden an die Bank, für ihn z.B. die streitgegenständlichen Anteile zu erwerben. Unstreitig ist zwischen den Parteien kein Anteilskaufvertrag über den Weiterverkauf der F-Anteile durch die Beklagte an den Kläger geschlossen worden. Daher bleibt hier für eine solche Order lediglich das sog. Nominee-Geschäft, also ein Auftrag an die Bank, als Strohmann bzw. mittelbarer Stellvertreter („nominee“) des Klägers im eigenen Namen für Rechnung des Klägers die gewünschten F-Anteile zu kaufen. Der Kläger hat nicht substantiiert bestritten, genau einen so verstandenen Ordervertrag mit der Beklagten geschlossen zu haben. Dies steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zum vom Kläger unterzeichneten Zeichnungsschein vom 29.03.2011 (Anlage K4, Bl. 40.11ff. GA), weil dieser auf S. 4 gerade die Verpflichtung des Klägers aufstellt, die streitgegenständlichen Anteile „bei einer Bank seiner Wahl … zu ordern“. Die Beklagte durfte die am 29.03.2011 erfolgte Rückübersendung des am Vortag von ihr an den Kläger übersandten und von ihm entsprechend unterzeichneten Zeichnungsscheins als klägerische Annahme eines entsprechenden Angebots der Beklagten zum Abschluss eines diesbezüglichen Ordervertrags mit der Beklagten verstehen, auch wenn das Zeichnungsscheinformular ausweislich des abschließenden Feldes „Annahme der Zeichnung durch die Gesellschaft am:“ gefolgt vom Unterschriftenfeld „Unterschrift der Gesellschaft“ auf den Abschluss eines Zeichnungsvertrags zwischen dem Kläger und F angelegt war und ein solcher Zeichnungsvertrag mit dem F unstreitig nie zustande kam. Denn der vom Kläger unterzeichnete Zeichnungsschein gelangte unstreitig nie an den F und wurde von ihm auch nicht gegengezeichnet (dies ergibt sich schon aus dem F-Schreiben vom 23.04.2013, Anlage K24, Bl. 409f. GA).
132
Zwar sollte weder der Erwerb der F-Anteile in Luxemburg noch deren Übertragung auf das Schweizer Depot des Klägers bei der Beklagten oder die Belastung des Schweizer Kontos des Klägers bei der Beklagten in Deutschland erfolgen. Allerdings umfasst ein solcher Ordervertrag auch die Pflicht zur Abrechnung des Geschäfts gegenüber dem Kläger als Auftraggeber zur Erfüllung der Rechenschaftspflicht der Beklagten als Beauftragten (vgl. § 666 BGB). Auch dies ist eine geschuldete Dienstleistung i.S. Art. 6 IV a ROM I. Diese Abrechnung vom 01.04.2011 (Anlage K5, Bl. 40.15 GA) wurde zwar in der Schweiz erstellt, aber an die M-KG in Ulm adressiert, dorthin versendet und dort zur Kenntnis genommen. Damit waren also nicht alle Dienstleistungen der Beklagten ausschließlich in anderen Staaten als in Deutschland zu erbringen.
133
(b) Ebenso wenig greift vorliegend der Ausschluss des Art. 6 IV d ROM I. Dieser gilt bei Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit einem Finanzinstrument sowie Rechte und Pflichten, durch die die Bedingungen für die Ausgabe oder das öffentliche Angebot und öffentliche Übernahmeangebote bezüglich übertragbarer Wertpapiere und die Zeichnung oder den Rückkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren festgelegt werden, sofern es sich dabei nicht um die Erbringung von Finanzdienstleistungen handelt. Dieser Ausnahmetatbestand gilt nämlich nicht für Finanzdienstleistungen von Intermediären wie Banken, z.B. Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeit und den Kauf/Verkauf von Wertpapieren (Thorn in Palandt, a.a.O., Art. 6 ROM I Rn. 4 unter Hinweis auf den Erwägungsgrund 26 der ROM I).
134
Von daher greift Art. 6 IV d ROM I weder für den Kapitalanlageberatungsvertrag (Finanzdienstleistung der Anlagetätigkeit), den Ordervertrag (Wertpapierdienstleistung bzw. Kauf von Wertpapieren) noch den zugrunde liegenden Darlehensvertrag (typische Finanzdienstleistung der Bank).
135
cc) Unwirksamkeit der Vereinbarungen zugunsten Schweizer Rechts
136
Der Anwendung des deutschen Rechts auf Verbraucherverträge wie hier gem. Art. 6 I ROM I, der die Anwendung der allgemeinen Bestimmung des Art. 4 ROM I verdrängt, stehen die streitgegenständlichen Rechtswahlvereinbarungen zugunsten des Schweizer Rechts nicht entgegen, da diese vorliegend unabhängig von den Voraussetzungen des Schweizer Rechts unwirksam sind.
137
Die maßgeblichen Rechtswahlvereinbarungen finden sich einerseits auf der Rückseite der Vollmacht vom 29.11.2007 (Anlage K2, Bl. 40.8f. GA), wo es wörtlich heißt: „Sämtliche Rechtsbeziehungen aller unterzeichneten Personen mit der Bank unterstehen dem schweizerischen Recht.“ Ganz ähnlich heißt es in Ziff. 26 der Beklagten-AGB in der hier zeitlich maßgeblichen Fassung vom 01.01.2011 (Anlage B13, Bl. 138ff. GA): „Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank unterstehen materiellem schweizerischem Recht.“ (In Ziff. 18 der AGB-Vorgängerfassung 01.05 hieß es nahezu identisch: „Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank unterstehen schweizerischem Recht.“)
138
Diese Klauseln sind als allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten gleich aus mehreren Gründen unwirksam:
139
(1) Verstoß gegen das Transparenzgebot
140
Zunächst verstoßen diese Rechtswahlklauseln gegen das Transparenzgebot gem. Art. 3 I, 5 I der Richtlinie des Rates vom 05.04.1993 (93/13/EWG) über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (im Folgenden: Klausel-RL) in Verbindung mit § 307 I 2 BGB.
141
Nach einer Entscheidung des EuGH ist Art. 3 I Klausel-RL nämlich dahin auszulegen, dass eine Klausel in AGB eines Gewerbetreibenden, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde und nach der auf einen mit einem Verbraucher geschlossenen Vertrag das Recht des Mitgliedsstaats anzuwenden ist, in dem der Gewerbetreibende seinen Sitz hat, missbräuchlich ist, sofern sie den Verbraucher in die Irre führt, indem sie ihm den Eindruck vermittelt, auf den Vertrag sei nur das Recht dieses Mitgliedsstaats anwendbar, ohne ihn darüber zu unterrichten, dass er nach Art. 6 II ROM I auch den Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts genießt, das ohne diese Klausel anzuwenden wäre (EuGH, Urteil vom 28.07.2016, C-191/15, juris Rn. 61ff.).
142
Diese Entscheidung ist auf den vorliegenden Fall übertragbar: Zwar sitzt die Beklagte nicht in einem EU-Mitgliedsstaat, sondern in der Schweiz. Jedoch gilt unbeschadet dessen die Anwendbarkeit von ROM I. Nach deren Art. 6 II 2 (Günstigerklausel) darf dem Verbraucher nicht der Schutz des zwingenden Rechts des Verbrauchersitzstaates entzogen werden. Hierzu gehört auch das Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB als vollkommen deckungsgleiche mitgliedstaatliche Umsetzung des Art. 5 S. 1 Klausel-RL („klar und verständlich“) in Deutschland. Dies gilt umso mehr, als § 307 I 2 BGB richtlinienkonform auszulegen ist, wobei die Klausel-RL ausweislich ihres Art. 8 ohnehin nur ein Mindestschutzniveau für den Verbraucher vorgibt (EuGH, a.a.O.).
143
Unter diesem Maßstab sind hier sämtliche streitgegenständlichen Rechtswahlvereinbarungen intransparent, weil sie den Kläger als Verbraucher und Vertragspartner der Verwenderin nicht über die Geltung des zwingenden, für ihn günstigeren Rechts seines Sitzstaates nach der Günstigerregelung des Art. 6 II 2 ROM I informieren.
144
Zwar gibt der EuGH mit der vorbenannten Entscheidung lediglich die abstrakten Kriterien vor, die das nationale Gericht anwenden kann und muss bei der ihm obliegenden Ermittlung, ob eine Klausel in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls den Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt (EuGH, a.a.O.). Bei dem Erfordernis eines Hinweises auf den Inhalt der Günstigerregelung des Art. 6 II 2 ROM I in einer entsprechenden Rechtswahlklausel handelt es sich jedoch um ein solches vom EuGH vorgegebenes abstraktes Kriterium, an dem es vorliegend gerade fehlt.
145
(2) Verstoß gegen Art. 14 I ROM II
146
Legt man die streitgegenständlichen, auf „sämtliche“ bzw. „alle Rechtsbeziehungen“ zwischen den Parteien bezogenen Rechtswahlvereinbarungen zugrunde, verstoßen diese außerdem sämtlich gegen Art. 14 I ROM II. Danach kann eine Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse (Geschäftsführung ohne Auftrag, Bereicherungsrecht, Delikt) grundsätzlich nur nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses (Art. 14 I a ROM II) getroffen werden. Vorher kann eine solche Rechtswahl ausnahmsweise nur dann vereinbart werden, wenn alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen (Art. 14 I b ROM II) – was hier nicht der Fall ist angesichts der Verbrauchereigenschaft des Klägers. Die streitgegenständlichen Rechtswahlklauseln stammen unstreitig aus der Zeit vor der streitgegenständlichen Anlageberatung bzw. dem Abschluss des Ordervertrags. Sie beziehen sich auf „sämtliche“ bzw. „alle Rechtsbeziehungen“ der Parteien, also in der einzig vertretbaren (und zugleich kundenfeindlichsten) Auslegung auch auf außervertragliche Ansprüche, zumal hier an keiner Stelle bloß von „vertraglichen“ Ansprüchen die Rede ist. Unterstellt aber der Verwender alle bzw. sämtliche Ansprüche seines Vertragspartners oder alle Rechtsbeziehungen dem gewählten Recht, ist dies wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam (Staudinger/Staudinger, BGB, 2016, Vorbem §§ 651a-651m, Rn. 133c). Diese Prüfung beschränkt sich im Übrigen auf die Transparenzkontrolle gem. § 307 I 2 BGB. Irrelevant ist daher, dass sich eine über diese Transparenzkontrolle hinausgehende inhaltliche Überprüfung der Rechtswahl auf ihre Angemessenheit gem. § 307 I 1 BGB verbietet, weil Art. 3 I ROM I den Parteien grundsätzlich Rechtswahlfreiheit gewährt und diese daher nicht durch den Rückgriff auf nationales, vor allem divergierendes AGB-Recht beschnitten werden darf (Staudinger/Staudinger, a.a.O., m.w.N.).
147
b) Außervertragliche Schuldverhältnisse (ROM II)
148
Auch auf sämtliche außervertraglichen Ansprüche des Klägers ist vorliegend deutsches Recht anzuwenden gemäß der ROM II-Verordnung. Diese ist gem. Art. 1 I ROM II auf außervertragliche Schuldverhältnisse (das sind gem. Art. 2 ROM II unerlaubte Handlung, ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag) in Zivil- und Handelssachen mit Verbindung zum Recht verschiedener Staaten – wie vorliegend – anwendbar. Sie ist gem. Art. 3 ROM I auch auf Nicht-EU-Mitgliedstaaten wie die Schweiz anzuwenden.
149
Zwar gilt auch hinsichtlich außervertraglicher Schuldverhältnisse grundsätzlich das Prinzip der freien Rechtswahl der Parteien (Art. 14 ROM II). Allerdings ist die vorliegende Rechtswahl entsprechend obiger Ausführungen unwirksam.
150
aa) Deliktische Ansprüche
151
Vorliegend ist daher mangels wirksamer Rechtswahl auf deliktische Ansprüche des Klägers deutsches Recht anzuwenden gem. Art. 4 III ROM II. Danach ist auf deliktische Ansprüche das Recht des Staates anzuwenden, mit dem die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung aufweist als mit dem Recht des Staates gem. Art. 4 I ROM II (Ort des Schadenseintritts) oder Art. 4 II ROM II (gemeinsamer Sitzstaat von Schuldner und Gläubiger zum Zeitpunkt des Schadenseintritts). Eine solche offensichtlich engere Verbindung kann sich insbesondere aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien – wie einem Vertrag – ergeben, das mit der unerlaubten Handlung in enger Verbindung steht (Art. 4 III 2 ROM II). Ein solcher Vertrag ist vorliegend der Anlageberatungsvertrag, auf den mangels wirksamer Rechtswahlvereinbarung (s.o.) gem. Art. 6 I ROM I deutsches Recht anzuwenden ist. Dieses Recht gilt folglich gem. Art. 4 III ROM II auch für entsprechende deliktische Ansprüche.
152
bb) Bereicherungsansprüche
153
Auch auf etwaige Bereicherungsansprüche des Klägers ist nach Art. 10 ROM II deutsches Recht anzuwenden. Knüpft nämlich die ungerechtfertigte Bereicherung, einschließlich von Zahlungen auf eine nicht bestehende Schuld, an ein zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis (z.B. Vertrag oder unerlaubte Handlung) an, das eine enge Verbindung mit der ungerechtfertigten Bereicherung aufweist, so ist gem. Art. 10 I ROM II vorrangig das Recht anzuwenden, auf dem dieses Rechtsverhältnis beruht. Dabei ist mit „Rechtsverhältnis“ ein Schuldverhältnis gemeint, auf das die Leistung bezogen ist, auch wenn dieses Schuldverhältnis tatsächlich nicht besteht (trotz Wortlaut „zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis“), weil sonst das dortige Beispiel der Zahlung auf eine Nichtschuld leer liefe (Palandt, a.a.O., ROM II, Art. 10 Rn. 7). Maßgeblich ist also das Statut der vermeintlichen Schuld (Palandt, a.a.O.).
154
Der Erwerb der F-Anteile und die entsprechende Belastung des klägerischen Kontos beruht auf dem Schuldverhältnis des Ordervertrags. Deshalb ist auf einen entsprechenden Bereicherungsanspruch das auf den Ordervertrag anzuwendende Recht anzuwenden, also vorliegend deutsches Recht.
155
Demgegenüber sind die Folgeabsätze II bis IV des Art. 10 ROM II aufgrund Vorrangigkeit des Absatzes I unanwendbar.
156
2. Rechtslage nach deutschem Recht
157
Nach dem anzuwendenden deutschen Recht ist die Klage im tenorierten Umfang überwiegend begründet.
158
a) Schadenersatzanspruch wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung
159
Der Kläger kann vom Beklagten die Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 44.807.167,07 € aus § 280 I BGB in Verbindung mit einem Kapitalanlageberatungsvertrag zwischen den Parteien verlangen.
160
aa) Beratungsvertragsschluss
161
Die Parteien haben jedenfalls stillschweigend einen Anlageberatungsvertrag geschlossen.
162
Nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 06.07.1993 (XI ZR 12/93 – „Bond“) gilt insoweit Folgendes: Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen. Dabei kommt es nicht darauf an, von wem die Initiative für ein solches Gespräch ausgeht. Ebenso wenig erfordert die Annahme eines konkludenten Beratungsvertrags eine bestehende Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien, geschweige denn eine langjährige.
163
Der Kläger hat substantiiert vorgetragen, von Mitarbeitern der Beklagten, vor allem von H und ES hinsichtlich der Beteiligung am F beraten worden zu sein, insbesondere im Gespräch vom 14.02.2011 und im Telefonat des Klägers mit B und ES im März 2011. Sein schlüssiger Tatsachenvortrag (s. schon Urteil des OLG Stuttgart vom 27.04.2015, S. 10f., Bl. 1480f. GA), der sich mit der von der Beklagten erstellten Chronologie (Anlage K41, Bl. 707ff. GA) deckt, wurde von der Beklagten weder substantiiert bestritten noch hat sie hierzu substantiiert Beweis angeboten. So hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, dass der Kläger von vornherein entschieden gewesen wäre, die streitgegenständliche Beteiligung am F zu zeichnen und deshalb die Beklagte allein mit einer entsprechenden Konto-/Depotführung (execution only) beauftragt hätte. Vielmehr hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, dass es vor der streitgegenständlichen Anteilsorder mehrere persönliche Gespräche zwischen Beklagten-Mitarbeitern und dem Kläger bei Letzterem zu Hause gegeben hat, in deren Rahmen die Beklagten-Mitarbeiter die Risiken der Beteiligung erläutert hätten. Warum all dies überhaupt notwendig gewesen wäre, wenn der Kläger von vornherein eine Beteiligungsentscheidung getroffen hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, sondern vielmehr unaufgeklärt widersprüchlich und deshalb unbeachtlich. Zudem widerspricht sich die Beklagte selbst, wenn sie vorträgt, dass der Kläger von seinen mündlichen Zusagen in mehreren Gesprächen im Anschluss immer wieder Abstand genommen habe, letztmals Mitte März 2011.
164
Dass der Kläger aufgrund der positiven Erfahrungen mit den Beteiligungen an dem CF und BF nunmehr den F nachgefragt hätte, ergibt schon deshalb keinen Sinn, weil der F eine von dem CF und BF verschiedene Beteiligung war, die der Kläger seinerzeit noch gar nicht kannte und sie deshalb auch nicht nachfragen konnte. Hinzu kommt, dass sich aus dem Memorandum des Beklagten-Mitarbeiters H vom 30.07.2010 (Anlage B65 nach Bl. 2146) ergibt, dass der Kläger nach Darstellung von B und S die gesamte Geschäftsbeziehung zur Beklagten wegen Erschütterung des Vertrauensverhältnisses beenden wollte – also zu einem Zeitpunkt nach der klägerischen Zeichnung von CF und BF und vor der streitgegenständlichen Zeichnung des F. Insoweit mag der Kläger zur Zeichnung weiterer Dividend Arbitrage Funds entschlossen gewesen sein, aber jedenfalls nicht über die Beklagte. Von daher diente die streitgegenständliche Beratung jedenfalls der Wiederherstellung verloren gegangenen Vertrauens zwischen den Prozessparteien für zukünftige Geldanlagen.
165
Des Weiteren hat die Beklagte inzwischen ihren Vortrag, wonach der Kläger extern von B beraten worden sei (S. 6 und 14 der Klageerwiderung vom 07.06.2013, Bl. 60, 68 GA), aufgegeben und nunmehr eingestanden (S. 18 des Schriftsatzes der Beklagten vom 29.11.2016, Bl. 1879 GA), dass der B den F vertrat. Dann aber kann er nicht gleichzeitig den Kläger vertreten haben angesichts der ansonsten auf der Hand liegenden Interessenkollision.
166
Ebenso wenig beachtlich ist der Beklagtenvortrag, wonach der Kläger durch einen internen Beraterstab aus fachkundigen Mitarbeitern der M-KG beraten worden sei. Denn insoweit ist unverständlich, warum der Kläger dennoch unstreitig alle den F betreffenden persönlichen Gespräche allein wahrnahm, also in Abwesenheit sämtlicher Mitarbeiter der M-KG. Unerheblich ist, ob die PC im Dezember 2011 den Kläger extern beriet, weil dieser Zeitpunkt weit nach dem Anteilserwerb Ende März 2011 liegt. Irrelevant ist zudem, ob B und S die M-Gruppe extern berieten, weil die streitgegenständliche Beteiligung den Kläger persönlich betraf und gerade nicht die M-Gruppe.
167
Die Beklagte kann sich zudem nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger nicht durch die Beklagte, sondern durch den B beraten worden wäre bzw. jedenfalls allein das Telefonat zwischen dem Kläger und dem B am 28.03.2011 den Kläger zur Zeichnung bewogen habe. Denn aus objektivem Empfängerhorizont des Klägers (§§ 133, 157 BGB) als Verbrauchers traten der B und die Beklagten-Mitarbeiter H und ES während der Beratungsgespräche als Einheit auf. Insbesondere führten B und H gemeinsam das letzte persönliche Beratungsgespräch mit dem Kläger am 14.02.2011, nachdem sich zuvor der B und der Beklagten-Mitarbeiter S gemeinsam vergeblich um einen solchen Gesprächstermin beim Kläger bemüht hatten. Zudem hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten, dass das Telefonat mit dem Kläger vom 28.03.2011 nicht allein vom Beklagten, sondern gemeinsam mit dem Beklagten-Mitarbeiter ES geführt wurde. Denn die Beklagte nimmt in diesem Zusammenhang ausdrücklich Bezug auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 12.09.2014 (Anlage B69 nach Bl. 2146 GA), in dem ausdrücklich die Rede ist von „Verkaufsbemühungen, die Dr. B(…) dann in einem gemeinsamen Telefonat mit S(…) am 28.03.2011 auch leistete“. Dies ergibt sich auch aus S. 10 der Beklagten-Chronologie (Anlage K41, Bl. 716 GA), nämlich aus dem dortigen Passus „S(…) sichert telefonische Unterstützung zu.“ Folglich nahm ES selbst nach den Unterlagen der Beklagten an diesem Telefonat teil. Nicht zuletzt deshalb ist auch dieses Telefonat der Beklagten zurechenbar. Im Übrigen ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass in diesem Telefonat eine komplette Neuberatung erfolgt wäre. Vielmehr ist lebensnah davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt dieses Telefonats die Beratungsinhalte aus dem letzten persönlichen Gespräch vom 14.02.2011 noch fortwirkten – insbesondere die dortigen Erklärungen des H zur Struktur des F. Die von der Beklagten zur Frage eines solchen Fortwirkens oder einer Zäsur beantragte Schriftsatzfrist wird abgelehnt, weil die Parteien im Zusammenhang mit der Erörterung von Widerrufsrechten auf die gerichtlichen Hinweise vom 12.10.2016 (Bl. 1841f. GA) bereits ausgiebig zu diesem Gesichtspunkt vorgetragen haben (so etwa der Beklagtenvertreter auf S. 16f. des Schriftsatzes vom 29.11.2016, Bl. 1877f. GA).
168
Außerdem ist das Bestreiten eines Beratungsvertrages auch deshalb unbeachtlich, weil es nach wie vor in unaufgeklärtem Widerspruch zum Inhalt des von der Beklagten selbst beauftragten FK-Gutachtens steht.
169
Dieses Gutachten ist vorliegend als Beweismittel verwertbar. Denn ein entsprechendes Beweisverwertungsverbot, das allein nach deutschem Prozessrecht zu beurteilen ist, ist vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte hat ein solches auch ausdrücklich nicht geltend gemacht. Nach deutschem Prozessrecht hindert allein eine unzulässige bzw. fehlerhafte Beweiserhebung nicht die Verwertung der entsprechenden Erkenntnisse. Vielmehr besteht ein Verwertungsverbot nur dann, wenn ein solches gesetzlich angeordnet ist (Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 286 Rn. 15a). Selbst ein Diebstahl von Unterlagen begründet allein noch kein Verwertungsverbot. Ein solches kommt jedoch in Betracht, wenn die Verwertung zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts führt, das das Interesse der Allgemeinheit im Rahmen einer Güterabwägung im Einzelfall überwiegt (BAG, Urteil vom 15.08.2002, 2 AZR 214/01, juris Rn. 26; Zöller, a.a.O., Rn. 15e).
170
Vorliegend ist jedoch mit der Verwertung des FK-Gutachtens keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Beklagten – einer juristischen Person – verbunden. Zudem überwiegt das Rechtsverfolgungsinteresse des Klägers angesichts der erheblichen für ihn auf dem Spiel stehenden Werte zweifellos Vertraulichkeitsinteressen der Beklagten. Insbesondere existiert kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, die wahren Umstände der streitgegenständlichen Beratung zu verbergen. Mangels jeden substantiierten Beklagtenvortrags, worin genau eigentlich die Verletzung welcher „arbeitsvertraglicher und sonstiger Vertraulichkeitsverpflichtungen“ bzw. des Bankgeheimnisses konkret liegen soll, kann schon eine entsprechende Rechtsverletzung nicht festgestellt werden. Im Übrigen schützt das Bankgeheimnis allein den mit der Verwertung der internen Unterlagen der Beklagten einverstandenen Kläger als Bankkunden, nicht die Beklagte als Bank. Zudem kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf eigene schutzwürdige Interessen auch deshalb nicht berufen, weil sie sogar selbst interne Unterlagen in den hiesigen Prozess einführt wie z. B. das Memorandum des H vom 30.07.2010 (Anlage B65 nach Bl. 2146 GA) und sich dadurch selbst widersprüchlich verhält (§ 242 BGB). Allein eine tatsächliche oder in Aussicht gestellte Zahlung des Klägers an die Beklagten-Mitarbeiter S. bzw. V. führt jedenfalls nicht dazu, dass die vorzunehmende Abwägung zugunsten der Beklagten ausfällt. Auf das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten zur Geheimnisverletzung (Anlage K87, Bl. 1354ff. GA) kommt es also gar nicht an. Das vorgelegte Gutachten ist zudem wegen Intransparenz unbrauchbar, weil der zugrunde liegende Sachverhalt dort gelöscht ist und daher unklar bleibt, was dort eigentlich begutachtet wird.
171
Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass das FK-Gutachten nicht hinsichtlich seiner Rechtsausführungen, sondern bezüglich der dort niedergelegten tatsächlichen Umstände der Beratung als Beweismittel verwertet wird. Die dortige Darstellung dieser Umstände und deren Zusammenstellung beruht auf den bei der Beklagten vorliegenden Unterlagen und diversen Einzelinterviews, u.a. mit ES, H, S und G, nicht jedoch mit dem geflohenen B. Es kommt auch nicht darauf an, dass dieses Privatgutachten für die Beklagte lediglich „vorläufig“ war und ihrer Ansicht nach keine umfassende Sachverhaltsaufarbeitung darstellt. Denn die Beklagte hatte im Laufe des Rechtsstreits ausreichend Gelegenheit, die Tatsachen ihrerseits umfassend vorzutragen; soweit sie dies getan hat, werden die von ihr vorgetragenen Tatsachen bei der Entscheidung ebenso berücksichtigt wie die im FK-Gutachten enthaltenen unbestrittenen Tatsachen. Die dortigen Rechtsausführungen macht sich das Gericht nicht zu eigen. Deshalb wird auch insoweit eine Schriftsatzfrist der Beklagten abgelehnt.
172
Vorstehende Ausführungen gelten entsprechend für weitere interne Unterlagen der Beklagten wie ihre Chronologie (Anlage K41, Bl. 707ff. GA), das Protokoll zur „Neubegutachtung Exceptional Business“ (Anlage K40, Bl. 697ff. GA) und die Korrespondenz-E-Mails im Memorandum des Klägervertreters (Anlage K20, Bl. 305ff. GA), weshalb auch diese Unterlagen keinem Beweisverwertungsverbot unterliegen.
173
Die inhaltliche Richtigkeit der Übersetzung des im Original englischsprachigen FK-Gutachtens stellt die Beklagte im Übrigen nicht in Abrede. Vielmehr zitiert sie dieses Gutachten auch selbst (S. 19 des Schriftsatzes vom 31.03.2017, Bl. 2101 GA).
174
Würde man hingegen auf Basis des insoweit zu pauschalen Beklagtenvortrags, der im weiterhin unaufgeklärten Widerspruch mit den vorbenannten eigenen Unterlagen steht, die von der Beklagten insbesondere angebotenen Zeugen vernehmen, würde eine solche Beweisaufnahme in Anbetracht dieser Widersprüche auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen.
175
Nach alldem steht der stillschweigende Beratungsvertrag zwischen den Parteien ohne Beweisaufnahme als unstreitig fest.
176
bb) Beratungspflichtverletzung
177
Die Beklagte hat jedenfalls in zweierlei Hinsicht ihre Beratungspflichten gegenüber dem Kläger verletzt.
178
Die Beratung hat sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben, wobei zwischen allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und speziellen Risiken aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins-, Währungsrisiko) zu unterscheiden ist (BGHZ 123, 126). Die Bank hat ebenso anlegergerecht (Maßstab: Anlegerziel) wie objekt-/anlagegerecht (Risiken der konkreten Anlage) zu beraten.
179
(1) Allianz-Versicherung
180
Die Beklagte verletzte ihre Beratungspflichten dadurch, dass sie dem Kläger fälschlich zusicherte, dass seine gesamte Einlage durch die Allianz gegen Verlust versichert sei. Diese vom Kläger detailliert vorgetragene Zusicherung hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten und damit gem. § 138 III ZPO zugestanden. Denn sie klärt den offensichtlichen Widerspruch ihres Pauschalbestreitens zu den entsprechenden Inhalten des FK-Gutachtens in keiner Weise auf. Ausweislich dortiger S. 9 (Bl. 2015 GA) räumten nämlich ES und H ein, dass diese Versicherung dem Kläger so beschrieben worden ist, dass sie den Inhaber der Fondsanteile vollständig absichert, wenn das investierte Kapital verloren geht. Dies war unstreitig falsch, weil diese Versicherung allenfalls die steuerliche Beratung durch B aufgrund des B-Gutachtens (Anlage B27, Bl. 179ff. GA) absicherte. Es ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dieses B-Gutachten im Rahmen einer steuerrechtlichen Beratung des Klägers durch den B erstellt wurde. Denn B war der Vertreter des F, jedenfalls nicht der Berater des Klägers (s.o.).
181
Der Kläger war insoweit auch beratungsbedürftig, weil weder von der Beklagten vorgetragen wurde noch ersichtlich ist, dass der Kläger bei der Zeichnung gewusst hätte, dass die Zusicherung zur Allianzversicherung seiner Gesamteinlage unzutreffend war.
182
(2) Rückvergütungen
183
Ferner klärte die Beklagte den Kläger trotz ihrer entsprechenden Beratungspflicht nicht darüber auf, dass sie aufgrund einer entsprechenden Vertriebsvereinbarung unstreitig selbst aus den vom Anleger zu zahlenden Kosten Rückvergütungen erhalten sollte, nämlich eine Retrozessionsgebühr (retrocession fee) von 1,2 % und eine Rücknahmegebühr (redemption fee) von 1,0 %.
184
Diese beiden Rückvergütungen ergeben sich eindeutig aus S. 23 des FK-Gutachtens (Bl. 2029 GA) und werden durch S. 18 (Bl. 703 GA) und S. 29 (Bl. 706 GA) der „Neubegutachtung Exceptional Business“ (Anlage K40, Bl. 697ff. GA) bestätigt. Demgegenüber ergibt sich aus den Seiten 19, 20 und 33 des Anlageprospekts (Anlage K12, Bl. 40.49ff. GA) jedenfalls nicht, dass die Beklagte diese Rückvergütungen erhalten sollte. Von daher kam es vorliegend nicht darauf an, dass die Beklagte weiterhin in keiner Weise substantiiert vorgetragen hat, wann eigentlich der Kläger tatsächlich diesen Prospekt vor der Zeichnung erhalten haben soll.
185
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, juris Rn. 23). Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen zur Klärung eines entsprechenden Interessenkonflikts des Beraters aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, juris Rn. 12).
186
Die Beklagte behauptet nicht einmal selbst, dass sie den Kläger über diese Rückvergütungen aufgeklärt hätte, zumal sowohl ES als auch H ausweislich S. 23f. des FK-Gutachtens (Bl. 2029f. GA) gegenüber der Beklagten angaben, dass der Kläger über solche Gebühren nicht informiert worden ist.
187
Der Kläger war auch insoweit beratungsbedürftig. Die Beklagte kann eine entsprechende Kenntnis von diesen beiden Rückvergütungen nicht durch die Bezugnahme auf das vermeintlich vom Kläger eingeholte steuerliche Gutachten des Prof. K(…) vom 25.03.2010 (Anlage B70 nach Bl. 2146 GA) beweisen. Denn dieses Gutachten bezog sich unstreitig jedenfalls nicht auf den F. Diesem Gutachten ist nicht einmal entnehmbar, ob es sich auf den CF oder den BF bezog, weil dieser Bezug im Deckblatt dieses Gutachtens geschwärzt ist. Selbst wenn es sich auf den CF oder BF beziehen sollte, gibt dies hinsichtlich der streitgegenständlichen Rückvergütungen nichts her, weil es sich bei diesen beiden Fonds unstreitig um vom F verschiedene Fonds handelte. Hinzu kommt, dass weiterhin weder von der Beklagten substantiiert vorgetragen noch ersichtlich ist, wann der Kläger wie konkret vom Inhalt dieses Gutachtens tatsächliche Kenntnis erlangt haben sollte.
188
Soweit die Beklagte auf S. 55 ihres nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 15.05.2017 erstmals behauptet, dass es tatsächlich gar keine Rückvergütungsvereinbarung zwischen ihr und dem F gegeben habe, sondern sich die Beklagte lediglich in diesbezüglichen Verhandlungen mit dem F befunden habe, ist dies unerheblich und veranlasst keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die Beklagte räumt nämlich auf S. 58 dieses Schriftsatzes selbst ein, dass diese Rückvergütungsverhandlungen jedenfalls am 08.04.2011 noch nicht beendet waren, als nämlich ein Entwurf der Beklagten für eine solche Vergütungsvereinbarung intern weitergeleitet wurde. Damit dauerten diese Verhandlungen aber während der streitgegenständlichen Beratung des Klägers und zum Zeitpunkt seiner streitgegenständlichen Zeichnung am 29.03.2011 noch an. Es bestand daher aus Sicht der Beklagten jedenfalls weiterhin die Möglichkeit, eine solche Rückvergütungsvereinbarung zu ihren Gunsten mit dem F abzuschließen. Diese – wenn auch unsichere – Aussicht auf eine entsprechende Rückvergütung reicht indes für den oben beschriebenen Interessenkonflikt und die daraus resultierende Aufklärungspflicht der Beklagten bereits aus. Im Übrigen handelt es sich insoweit um gem. § 296a ZPO unzulässigen neuen Sachvortrag, da die Beklagte auf den Hinweis der Kammer zu einer möglichen diesbezüglichen Aufklärungspflicht bereits im Termin dahin Stellung genommen hatte, dass diese Rückvergütung tatsächlich nicht an die Beklagte gezahlt worden sei. Von daher bedurfte es in diesem Zusammenhang keines Schriftsatzrechts der Beklagten. Diesbezüglich hat die Beklagte im Übrigen auch gar keine Schriftsatzfrist beantragt ausweislich S. 5 des Protokolls (Bl. 2167 GA).
189
(3) Ob darüber hinaus weitere Beratungspflichten verletzt wurden, kann dahinstehen. Daher erübrigen sich Ausführungen zu den Fragen, ob der Kläger über steuerliche Risiken der Anlage informiert war oder den Prospekt vor der Zeichnung erhalten hat.
190
cc) Kausalität
191
Die Kausalität zwischen obigen Beratungspflichtverletzungen und der Anlageentscheidung des Klägers wird zu seinen Gunsten aufgrund der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vermutet und ist durch die Beklagte nicht ansatzweise widerlegt worden.
192
Vielmehr räumen ES und H hinsichtlich der Allianzversicherung ausweislich S. 9 des FK-Gutachtens (Anlage K107, Bl. 2015 GA) sogar ausdrücklich ein, dass diese Allianzversicherung „ein entscheidender Faktor“ für die Beteiligung des Klägers gewesen ist. Mangels Auseinandersetzung damit ist die Kausalität von der Beklagten nicht einmal substantiiert bestritten worden.
193
Ebenso wenig legt die Beklagte dar, aus welchen besonderen Umständen des Einzelfalles der Kläger die streitgegenständliche Anlage auch gezeichnet haben sollte, wenn er den Interessenkonflikt der Beklagten beim Vertrieb dieser Anlage aufgrund der beiden Rückvergütungen vor der Zeichnung gekannt hätte.
194
dd) Verschulden
195
Das Verschulden der Beklagten wird gem. § 280 I 2 BGB vermutet und ist von der Beklagten hinsichtlich der beiden ihr zur Last fallenden Beratungsfehler nicht widerlegt, zumal sie aufgrund der sich aus den Unterlagen ergebenden Kooperation mit B hinreichende Einblicke in das F-Modell hatte. Zudem konnte und musste die Beklagte die Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen Ende 2010 bzw. im März 2011 kennen, da die beiden maßgeblichen Entscheidungen bereits vom 19.12.2006 und 20.01.2009 datieren.
196
ee) Umfang des Schadenersatzes
197
Der Kläger kann als Schadenersatz die Rückzahlung seines Anlagekapitals (50 Mio. €) zuzüglich der Nebenkosten, also insgesamt 50.078.580,73 € verlangen. Zwar stammen hiervon nur 25 Mio. € aus Eigenmitteln des Klägers, während die restlichen 25 Mio. € von der Beklagten darlehensweise zur Verfügung gestellt wurden. Allerdings wurde das klägerische Depotkonto ausweislich der Abrechnung (Anlage K5, Bl. 40.15 GA) auch mit diesem Fremdkapital belastet, weshalb die Beklagte auch diesen Teilbetrag als Schadenersatz zu leisten hat. Für die Erstattungsfähigkeit des Fremdkapitals spielt es im Übrigen keine Rolle, ob der Kläger insoweit mit einer Darlehensrückzahlungsforderung oder einer Verbindlichkeit auf Rückführung eines Kontokorrentsaldos konfrontiert ist.
198
Ebenso sind die vom Kläger unstreitig vorgetragenen Kreditzinsen von 335.570,70 € zu erstatten, weil ihm diese im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung als Finanzierungskosten entstanden sind. Die am 06.01.2012 für die Rücknahme von 5.000 F-Anteilen erfolgte Zahlung von 5.606.984,36 € hat der Kläger bereits von der Hauptforderung in Abzug gebracht, so dass die als Differenz verbleibenden 44.807.167,07 € als Schadenersatz wegen Beratungspflichtverletzung zu erstatten sind.
199
Allerdings besteht ein solcher Zahlungsanspruch nur Zug-um-Zug gegen Übertragung aller Rechte und Pflichten des Klägers aus den verbleibenden 45.000 Anteilen an die Beklagte. Zwar mag es sein, dass sich die Beklagte mit der Übernahme dieser Anteile in Annahmeverzug befindet durch das wörtliche Angebot des Klägers (§ 295 BGB) im Schreiben vom 17.06.2013 (Anlage K25, Bl. 411f. GA). Dies spielt jedoch für die Zug-um-Zug-Verurteilung keine Rolle, weil ein Wegfall der Einrede des § 320 BGB gerade nicht Rechtsfolge des Annahmeverzugs (§§ 300 ff. BGB) ist. Zwar ist die eigene Vertragstreue als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 320 BGB anerkannt (BGH, Urteil vom 08.11.1994, X ZR 104/91; Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 320 Rn. 28, 30). Allerdings bezieht sich diese Rechtsprechung/Literatur ausschließlich auf einen Schuldnerverzug des Gläubigers, nicht auf einen Annahmeverzug. Von daher steht der Beklagten nach wie vor die Einrede des § 320 BGB zu, die lediglich eine Zug-um-Zug-Verurteilung erlaubt.
200
b) Zinsanspruch
201
Der Kläger hat Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 44.807.167,07 € seit dem 21.02.2013.
202
aa) Verzug
203
Der Schadenersatzanspruch ist gem. den §§ 286 I, 288 I BGB frühestens mit Ablauf der in der ersten vorgerichtlichen Zahlungsaufforderung vom 31.01.2013 (Anlage K9, Bl. 40.27ff. GA) gesetzten Frist am 20.02.2013, also ab dem 21.02.2013 zu verzinsen. Ein Verzug gem. § 286 II Nr. 4 BGB ist vorliegend nicht anzuerkennen mangels „besonderer Gründe“, die einen sofortigen Verzugseintritt rechtfertigen würden. Insbesondere passt die vom Kläger zitierte Entscheidung des BGH (Urteil vom 13.12.2007, IX ZR 116/06, juris Rn. 10, 13) hier nicht, weil es dort nicht nur um vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB ging, sondern um eine Haftung wegen Existenzvernichtung, für die vorliegend jeder Klägervortrag fehlt. Vielmehr war dem Kläger vorliegend eine Mahnung der Beklagten zumutbar, zumal die ihr vorgeworfene Illegalität der dem F zugrunde liegenden Steuergestaltung jedenfalls nicht offensichtlich ist. Dies wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass die damit in Zusammenhang stehenden, bereits seit mehreren Jahren laufenden Straf- und Steuerverfahren bislang noch immer nicht rechtskräftig abgeschlossen sind.
204
Der Zinsanspruch aus § 288 I BGB beläuft sich auf 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz und war entgegen den beantragten 5 % p.a. zu tenorieren, da 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz jedenfalls für die Zeit ab dem 01.01.2013 weniger sind als die beantragten 5 % p.a., weil der Basiszinssatz seit diesem Zeitpunkt negativ ist. Die Rückzahlung der 5.606.984,36 € erfolgte am 06.01.2012 und wird im aktuell beantragten Zinsbeginn korrekt berücksichtigt.
205
bb) Widerruf
206
Einen über den tenorierten Anspruch hinausgehenden Zinsanspruch steht dem Kläger auch nicht in Gestalt einer Nutzungsentschädigung aufgrund seines Widerrufs vom 17.06.2013 aus den §§ 312, 312b, 355, 357, 346 BGB in den zur Zeit der streitgegenständlichen Zeichnung am 29.03.2011 geltenden Fassungen zu. Ihm stand ein solches Widerrufsrecht hinsichtlich des insoweit aufgrund der Widerrufserklärung vom 17.06.2013 („Widerrufs eines Vertrages zum Erwerb von 50.000 Anteilen des F … aus allen in Betracht kommenden Widerrufsrechten“) allein in Betracht kommenden Ordervertrags nämlich nicht zu.
207
(1) Haustürgeschäft
208
Ein solches Widerrufsrecht ergibt sich für den Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt eines Haustürgeschäfts im Sinne von § 312 BGB a.F. in der am 29.03.2011 gültigen Fassung.
209
Denn das Gericht vermag insoweit nicht festzustellen, dass eine Überrumpelungssituation in den persönlichen Gesprächen mit dem Kläger – letztmals am 14.02.2011, tatsächlich noch fortwirkte im Abschluss des Ordervertrags am 29.03.2011. Denn es ist unstreitig, dass der Kläger nach jedem dieser Gespräche seine dortigen mündlichen Zusagen zu einer Zeichnung entsprechend vieler Anteile wieder zurücknahm. So teilte der Kläger der Beklagten noch Mitte März 2011 nach mehreren Gesprächen und Zeichnungszusagen des Klägers mit, dass er von einer Investition in den F ganz absehe. Damit lehnte der Kläger nicht nur den Umfang der bisher besprochenen Eigen- und Fremdfinanzierung der streitgegenständlichen Anlage ab, sondern sogar die Investition dem Grunde nach. Dies beinhaltet eine inhaltliche Zäsur zwischen den vorhergehenden Beratungsgesprächen und der klägerischen Zeichnungsentscheidung vom 29.03.2011, die jedenfalls eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Klägers durch das Fortwirken einer Überrumpelung durch eine Haustürsituation ausschließt. Dem steht das Fortwirken des Inhalts der Beratungsgespräche nicht entgegen.
210
Zudem lagen zwischen dem 14.02.2011 und dem 29.03.2011 nicht weniger als 6 Wochen Zeit. Ein derart langer Zeitraum ist ausreichend, um die erforderliche Kausalität in Gestalt einer conditio sine qua non (Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 312 Rn. 11) zwischen Überrumpelungssituation und Ordervertragsschluss zu durchbrechen. Diese lange Zeitspanne von anderthalb Monaten kann auch nicht mehr als „alsbald“ eingestuft werden, so dass zugunsten des Klägers kein entsprechender Anscheinsbeweis eingreift (vgl. Grüneberg in Palandt, a.a.O.).
211
(2) Fernabsatzgeschäft
212
Ebenso wenig stand dem Kläger ein Widerrufsrecht unter dem Gesichtspunkt eines Fernabsatzgeschäfts gem. den §§ 312d, b BGB a.F. in der am 29.03.2011 gültigen Fassung zu.
213
Denn vorliegend ist ein solches Widerrufsrecht des Klägers jedenfalls durch § 312d IV Nr. 6 BGB a.F. ausgeschlossen. Dies ist der Fall, wenn der Fernabsatzvertrag die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand hat, deren „Preis“ auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien oder anderer handelbarer Wertpapiere.
214
Dabei ist nach der Rechtsprechung des BGH, Urteil vom 27.11.2012, XI ZR 384/11, juris Rn. 12ff., der Begriff „Preis“ weiter auszulegen als bloß als „Entgelt“ für die konkrete Finanzdienstleistung (das es vorliegend angesichts der Unentgeltlichkeit des Ordervertrags als Auftrag nicht gab). Dieser Begriff umfasst vielmehr auch den Ersatz der Aufwendungen der Beklagten (§ 670 BGB) für den auftragsgemäßen Erwerb von Fondsanteilen für den Kläger als Auftraggeber.
215
Der Norm liegt nämlich die Vorstellung zugrunde, dass beide Parteien gemeinsam das Risiko tragen, dass sich ihre Einschätzung über die Preisentwicklung bezüglich der Leistung als fehlerhaft erweist. Zweck der Norm ist es zu verhindern, dass der Unternehmer dieses Risiko während der Widerrufsfrist einseitig trägt. Genau dies wäre aber der Fall, wenn unter „Preis“ im Sinne von § 312d IV Nr. 6 BGB a.F. nicht auch der bereits während der Widerrufsfrist schwankende und von der Beklagten nicht beeinflussbare Preis für die F-Anteile zugunsten des Klägers, also entsprechende Aufwendungen der Beklagten als Beauftragter verstanden werden würde.
216
cc) Zahlungsauftrag
217
Eine über den tenorierten Betrag hinausgehende Zahlung kann der Kläger auch nicht auf § 675u BGB stützen, weil er vorliegend den Anteilserwerb und die Belastung seines Kontos mit dem Bruttokaufpreis „autorisiert“ hat gegenüber der Beklagten.
218
Autorisierung meint die Zustimmung des Zahlers zum Zahlungsvorgang (§ 675j I 1 BGB). Der Kläger hat nicht substantiiert bestritten, dass er die streitgegenständlichen F-Anteile bei der Beklagten geordert, also mit ihrem Erwerb beauftragt hat im Rahmen des Nominee-Geschäfts. Der Kläger wollte nämlich am 29.03.2011 durchaus diesen Anteilserwerb über die Bank als Beauftragte/nominee, wobei der Unterschied zwischen Nominee-Geschäft und Anteilsweiterverkauf für ihn völlig egal war. Jedenfalls ist irgendein besonderes Interesse des Klägers, eine Zeichnungsvereinbarung direkt mit dem F zu schließen, weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen sah auch der vom Kläger unterzeichnete Zeichnungsschein (Anlage K4, Bl. 40.11ff. GA) ausdrücklich die klägerische Pflicht vor, die entsprechenden Anteile „bei einer Bank seiner Wahl … zu ordern“.
219
dd) Bereicherungsrecht
220
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten auch keinen weitergehenden Bereicherungsanspruch gem. § 812 I 1 Fall 1 BGB.
221
Denn für die streitgegenständliche Order von F-Anteilen zugunsten des Klägers für 50 Mio. € existierte ein Rechtsgrund, da der Ordervertrag zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen ist. Entsprechend der obigen Ausführungen nahm der Kläger das in der Übersendung des Zeichnungsscheins am 28.03.2011 liegende Angebot der Beklagten, als nominee für den Kläger F-Anteile im Umfang von 50 Mio. € zu erwerben, mit der Unterzeichnung und Rücksendung dieses Zeichnungsscheins an die Beklagte an. Soweit der Kläger streitig vorträgt, den Zeichnungsschein mit zusätzlichen Notizen („Die Rückzahlung ist bis Ende 10.2011 geplant. Wie vereinbart, erhält M(…) einen Kredit von 25 Mio. Laufzeit: 30.03.2011 bis 28.10.2011 Zinssatz: 2,05938 %“) liegt darin schon deshalb kein neues Angebot (§ 150 II BGB) hinsichtlich des Ordervertrags, weil sich diese Zusätze nicht auf den Ordervertrag, sondern allenfalls auf die Geldanlage bzw. das Darlehen der Beklagten bezogen.
222
ee) Deliktsrecht
223
Offen bleiben kann hier, ob dem Kläger gegen die Beklagte auch deliktische Ansprüche aus § 826 BGB bzw. aus den §§ 823 II BGB, 263 StGB zustehen, da solche Ansprüche ihrem Umfang nach jedenfalls nicht über den Schadenersatzanspruch aus § 280 I BGB wegen Beratungspflichtverletzung hinausgehen würden.
224
Denn ein deliktischer Anspruch wäre vorliegend jedenfalls nicht gem. § 849 BGB ab Belastung des klägerischen Kontos mit den 50 Mio. € zuzüglich Kosten am 01.04.2011 zu verzinsen. Denn § 849 BGB ist lediglich bei der Entziehung oder Beschädigung von Sachen anwendbar. Sachen sind gem. § 90 BGB lediglich körperliche Gegenstände, also gerade keine Forderungen/Rechte. Durch die Belastung des klägerischen Kontos am 01.04.2011 wurden jedoch lediglich entsprechende Forderungen des Klägers gegen die Beklagte verkürzt. Außerdem verlangt der Kläger vorliegend nicht den Ersatz einer Wertminderung wegen Entziehung einer Sache, sondern Ersatz der verkürzten Forderung selbst.
225
Zudem ist § 849 BGB eng auszulegen. Ihm kann kein allgemeiner Rechtsgrundsatz entnommen werden, dass ein Schadenersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung vom Zeitpunkt seiner Entstehung an mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen wäre. Aus dieser Norm ergibt sich vielmehr, dass eine solche „automatische“ Verzinsung die Ausnahme ist und auf die dort geregelten Fälle der Entziehung oder Beschädigung einer Sache beschränkt bleiben muss (BGH, Beschluss vom 28.09.1993, III ZR 91/92, juris Rn. 9).
226
Die Verzinsungspflicht nach § 849 BGB gilt daher für die Entziehung von Geld nur, wenn diese beispielsweise in Gestalt einer Unterschlagung (BGH, Urteil vom 14.01.1953, VI ZR 9/52, juris Rn. 8ff.) oder durch die Nichtauskehrung eines Versteigerungserlöses (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.07.1989, 24 U 9/89, zitiert nach juris) oder von verspäteter Auskehrung eingezogener Mandantengelder (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2003, I-24 U 79/03, juris Rn. 132) erfolgt ist. Die freiwillige Überlassung von Geld zu Investitionszwecken fällt hingegen nicht mehr unter die Tatbestandsvoraussetzungen der Entziehung oder Beschädigung einer Sache (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.02.2006, 1 U 190/05, juris Rn. 46). Vorliegend hat der Kläger der Beklagten jedoch das streitgegenständliche Buchgeld freiwillig überlassen.
227
c) Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten
228
Der Kläger kann von der Beklagten Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 272.224,40 € verlangen.
229
Als Schadensbestandteil in Gestalt zweckentsprechender Rechtsverfolgungskosten kann der Kläger dem Grunde nach diese Anwaltskosten gem. § 249 BGB ohne Weiteres erstattet verlangen.
230
Der eingeklagte Betrag von 272.224,40 € entspricht einer 2,5-fachen Höchst-Geschäftsgebühr (Ziff. 2300 VV RVG) zzgl. Pauschale und 19 % Umsatzsteuer, und zwar nach der bis zum 31.07.2013 gültigen Fassung des RVG. Der Ansatz dieser Höchstgebühr innerhalb des Gebührenrahmens der Ziff. 2300 VV RVG ist vorliegend gerechtfertigt, weil Umfang und Schwierigkeit der vom Klägervertreter zu bearbeitenden vorgerichtlichen Angelegenheit äußerst hoch waren, nicht zuletzt angesichts der sich insoweit stellenden schwierigen Fragen des internationalen Privatrechts, des nationalen und internationalen Steuerrechts, hochkomplexer Bank- und Börsenabläufe, strafrechtlicher Beratungsbezüge und schließlich der höchst umstrittenen steuerrechtlichen Bewertung der hier in Rede stehenden „cum-ex-Geschäfte mit Leerverkäufen über ausländische Banken um den Dividendenstichtag“. Ebenso ist die Bedeutung dieser Angelegenheit schon aufgrund des Umfangs der Hauptforderung auch für den wohlhabenden Kläger eminent.
231
Zwar ist inzwischen unstreitig, dass sich der Kläger mit dem Klägervertreter in Ziff. 1 ihrer Honorarvereinbarung vom 11./14.01.2013 (Anlage Bl. 2174 GA) auf ein Stundenhonorar von 300,00 € geeinigt hat. Auf die tatsächlich vom Klägervertreter geleisteten Stunden kommt es hingegen hier nicht an, weil in dieser Ziff. 1 mindestens die gesetzlichen Gebühren vereinbart wurden.
232
Der ursprüngliche Freistellungsanspruch des Klägers hinsichtlich seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten (§ 257 BGB) hat sich spätestens durch die in der Klageerwiderung liegende ernsthafte und endgültige Erfüllungsweigerung der Beklagten auch ohne Fristsetzung gem. § 250 BGB in einen entsprechenden Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, juris Rn. 16). Deshalb war die Beklagte insoweit aus dem Hauptantrag zu verurteilen.
233
Zinsen auf die Anwaltskosten sind in Höhe eines Anteils von 163.344,16 € entsprechend obiger Ausführungen ebenfalls mit Zahlungsfristablauf am 20.02.2013, also ab dem 21.02.2013 forderbar, also jedenfalls wie beantragt ab 01.04.2013 (§ 308 I ZPO), im Übrigen seit Rechtshängigkeit mit Zustellung der aktuellen Klageerweiterung am 13.05.2015, also ab dem 14.05.2015.
III.
234
Entsprechend obiger Ausführungen war der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Schriftsatzfrist zu bewilligen oder die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
235
1. Für die erfolgte Berücksichtigung der Rechtsansichten der Beklagten (z. B. hinsichtlich der Aussetzung gem. Art. 27 LugÜ oder der vermeintlichen Anwendbarkeit Schweizer Rechts) in ihrem Schriftsatz vom 15.05.2017 bedurfte es von vornherein keiner Schriftsatzfrist, zumal es sich bei solchen Rechtsauffassungen nicht um Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne von § 296a ZPO handelt (Zöller, a.a.O., § 296a Rn. 2).
236
2. Soweit der neue Sachvortrag der Beklagten vom 15.05.2017 nicht im Zusammenhang mit den von der Kammer im Verhandlungstermin vom 10.04.2017 erteilten Hinweisen steht, handelt es sich um erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Verteidigungsmittel, die gem. § 296a S. 1 ZPO unzulässig sind. Dies gilt insbesondere für den völlig neuen Beklagtenvortrag auf S. 54 ihres Schriftsatzes vom 15.05.2017, dass das Anlagekapital des F vollständig durch die Versicherung des Gutachtens des B (Anlage B27, Bl. 172ff. GA) abgedeckt gewesen sei. Dieser Vortrag ist ohnehin unerheblich, da insoweit allein eine Beratung durch den B auf Grundlage des vorbenannten Gutachtens versichert war, nicht jedoch die entsprechend obiger Ausführungen zu bejahende Beratung des Klägers durch die Beklagte. Ebenso unzulässig gem. § 296a S. 1 ZPO ist entsprechend obiger Ausführungen der neue Beklagtenvortrag, dass die Beklagte niemals mit dem F eine Rückvergütungsvereinbarung geschlossen habe. Dieser Vortrag ist darüber hinaus sowieso unerheblich, s. oben unter II.2.a.bb(2).
237
3. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 15.05.2017 hingegen neue Tatsachen im Zusammenhang mit den gerichtlichen Hinweisen vom 10.04.2017 vorträgt, bedurfte es auch diesbezüglich keiner Gewährung eines Schriftsatzrechts.
238
Zwar ist eine Schriftsatzfrist zu bewilligen oder andernfalls die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wiederzueröffnen, wenn ein Hinweis erst so spät erteilt wird, dass die entsprechende Partei darauf nicht mehr rechtzeitig vor oder im Verhandlungstermin reagieren kann (BGH, Beschluss vom 04.07.2013, V ZR 151/12, juris Rn. 11; Zöller, a.a.O., § 296a Rn. 3).
239
Dies war vorliegend jedoch in keinerlei Hinsicht der Fall. Dies gilt insbesondere für die Unterbrechung der Kausalkette zwischen Beklagten-Beratung und klägerischer Anlageentscheidung im Hinblick auf das klägerische Telefonat mit B Ende März 2011. Denn die Parteien haben aufgrund der gerichtlichen Hinweise vom 12.10.2016 zu den Widerrufsrechten bereits die frühere Möglichkeit ausgiebig genutzt, zu diesem für Beratungspflichtverletzung und Widerruf gleichermaßen relevanten Gesichtspunkt Stellung zu nehmen.
240
Insoweit handelt es sich gar nicht um neuen Beklagtenvortrag, da die Beklagte bereits lange vor dem Verhandlungstermin am 10.04.2017 vorgetragen hatte, dass der Kläger allenfalls von B, nicht aber von der Beklagten beraten worden sei. Dasselbe gilt für den Einwand der Beklagten, der Kläger sei von vornherein zur Zeichnung des F entschlossen gewesen und habe die Beklagte daher allein auf Basis eines execution only beauftragt.
241
4. Die mündliche Verhandlung war auch nicht gem. den §§ 296a S. 2, 156 ZPO wiederzueröffnen, weil die Voraussetzungen des § 156 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere fehlt es entsprechend obiger Ausführungen an einer Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht oder einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten (§ 156 II Nr. 1 ZPO). Ebenso wenig hat die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 15.05.2017 nachträglich Tatsachen vorgetragen oder glaubhaft gemacht, die einen Wiederaufnahmegrund im Sinne der §§ 579, 580 ZPO darstellen (§ 156 II Nr. 2 ZPO).
IV.
242
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 II Nr. 1, 709 ZPO.
243
Die Teilklagerücknahme führt zu keiner Kostenlast des Klägers, weil die Klage im Anschluss wieder auf einen Betrag oberhalb der Kappungsgrenze von 30 Mio. € erweitert wurde. Die Einschränkung des Zahlungsantrags auf die Zug-um-Zug-Verurteilung hat keinen Einfluss auf den Wert des Zahlungsantrags. Soweit der Kläger zwischenzeitlich die Klage über die aktuelle Hauptforderung hinaus auf 47.129.254,72 € erweitert hatte, hatte dies gem. § 91 II Nr. 1 ZPO keine Auswirkung auf die Kostenentscheidung, weil diese Zuvielforderung in Höhe von 2.322.087,65 € (= 47.129.254,72 € ./. 44.807167,07 €) geringfügig war und wegen der Kappungsgrenze keine Mehrkosten verursacht hat.
