BGH, Urteil vom 07.12.1995 – IX ZR 238/94
Zur Anwaltshaftung bei fehlerhaften Beratung bezüglich des Vergleichsschlusses über den Zugewinnausgleichsanspruch
Tenor
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden die Urteile des Oberlandesgerichts Karlsruhe – 14. Zivilsenat in Freiburg – vom 18. November 1994 sowie der 6. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 12. Oktober 1990 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage wegen eines Betrages von 315.600 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1985 abgewiesen worden ist.
Die Klage auf Zahlung von 315.600 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1985 ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Klageanspruchs und die Kosten des Verfahrens wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
1
Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten auf Schadensersatz in Anspruch.
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Die Klägerin und ihr damaliger Ehemann stritten im Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens, in dem der Beklagte die Klägerin anwaltlich vertrat, um den Ausgleich restlichen Zugewinns und rückständigen Unterhalt. Der – allein noch auszugleichende – Zugewinn des Ehemannes bestand im wesentlichen aus einer Unterbeteiligung von 16 2/3 % am Kapital einer Kommanditgesellschaft. Diese führte für den Ehemann zwei Darlehenskonten. Das Konto I diente als festes Kapitalkonto; auf dem Konto II wurden die für die Beteiligung anfallenden Gewinne gebucht und verzinst.
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Am 30. Juni 1986 schlossen die Eheleute – die Klägerin beraten und vertreten durch den Beklagten – einen Abfindungsvergleich. Darin verpflichtete sich der Ehemann im wesentlichen, an die Klägerin 400.000 DM zu zahlen (§ 1) und ihr mit Wirkung ab 1. Januar 1985 einen Anteil von 30 % an der Unterbeteiligung zu verschaffen (§ 2).
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Nach der Scheidung der Ehe kam es zwischen den früheren Ehegatten zum Streit darüber, ob der Klägerin aufgrund von § 2 des Vergleichs auch ein Anspruch auf Verschaffung eines 30 %igen Anteils an dem Guthaben auf den Darlehenskonten zustand oder ob diese Guthaben bei der Berechnung der in § 1 vereinbarten Barabfindung berücksichtigt worden waren. Eine von der Klägerin gegen ihren geschiedenen Ehemann erhobene Klage auf Auskehrung ihres vermeintlichen Anteils an den Guthaben wurde rechtskräftig abgewiesen.
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Die Klägerin macht dem Beklagten zum Vorwurf, er habe nicht dafür gesorgt, daß sie neben dem Anteil an der Unterbeteiligung auch einen entsprechenden Anteil an den – wie sie meint – dazugehörenden Guthaben erworben habe. Jedenfalls hätte er sie darüber aufklären müssen, daß sie – entgegen ihrer Erwartung – an diesen Guthaben nicht beteiligt werde. Dann hätte sie den Vergleich in der vorliegenden Form nicht geschlossen, sondern darauf bestanden, daß die Guthaben bei dem Ausgleich mitberücksichtigt werden. Derselbe Erfolg wäre auch bei einer notfalls herbeizuführenden streitigen Entscheidung zu erzielen gewesen. Durch die Pflichtverletzung des Beklagten sei ein Schaden in Höhe von 315.600 DM (das entspricht 30 % eines nach Ansicht der Klägerin auszugleichenden Guthabens von 1.052.000 DM) und 27.130 DM (das ist ihre Kostenlast aus dem verlorenen Vorprozeß) erwachsen.
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Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der erkennende Senat mit Urteil vom 14. Januar 1993 (IX ZR 76/92 – NJW 1993, 1325 ff = WM 1993, 1197 ff m. Anm. Michalski WuB IV A. § 675 BGB 1.93) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Das Oberlandesgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage für begründet erachtet, soweit die Kosten aus dem Vorprozeß als Schaden geltend gemacht wurden. Im übrigen hat es die Klage wiederum abgewiesen. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin hat der Senat nur insoweit angenommen, als sie einen Anspruch auf Ausgleich der Kontenguthaben weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
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Im Umfang der Annahme hat das Rechtsmittel Erfolg.
I.
8
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin sei bei Abschluß des Vergleichs bewußt gewesen, daß sie über die Barabfindung hinaus an den Darlehenskonten nicht beteiligt werde. Denn die Beweisaufnahme habe ergeben, daß diese Konten zentrales Thema der Vergleichsverhandlungen vom 30. Juni 1986 und Grundlage für die Ermittlung des Zahlungsbetrages gewesen seien. Erst recht habe der Beklagte einen etwa doch bestehenden Irrtum der Klägerin nicht erkennen können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte zum Abschluß eines insgesamt ungünstigen Vergleichs geraten habe.
II.
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Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
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1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte die anwaltliche Pflicht verletzt, seine Mandantin, die Klägerin, darüber aufzuklären, mit welchem Inhalt er den Vergleich abzuschließen gedachte.
11
Wie der Senat in dem ersten Revisionsurteil ausgeführt hat (NJW 1993, 1325, 1326), ist eine derartige Aufklärung grundsätzlich erforderlich, falls sich der Anwalt nicht sicher sein kann, daß sein Auftraggeber Inhalt und Tragweite des Vergleichs vollständig kennt. Denn der Auftraggeber soll eigenverantwortlich entscheiden können, ob er sich auf einen Vergleich einlassen will oder nicht.
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Das Berufungsgericht hat die hierzu erhobenen Beweise dahin gewürdigt, es habe sich nichts dafür ergeben, daß der Klägerin das Ergebnis des Vergleichsabschlusses – wonach sie an den Darlehenskonten nicht real, das heißt im Wege einer Teilabtretung, beteiligt wurde – „nicht deutlich vor Augen gestanden“ habe. Der Klägerin sei nicht einmal der „Anfang des Beweises“ geglückt. Diese Beweiswürdigung ist fehlerhaft. Sie ist deshalb für den Senat nicht verbindlich.
13
Beweisthema war die Behauptung der Klägerin, sie habe angenommen, die vergleichsweise vereinbarte Pflicht zur Übertragung eines Anteils der Unterbeteiligung beziehe sich auch auf die Guthaben auf den Darlehenskonten. Das habe sie einmal aus dem vorangegangenen Schriftverkehr mit dem Beklagten und zum anderen daraus gefolgert, daß bei der Berechnung des Abfindungsbetrages nach Ermittlung einer Zwischensumme von 1.328.000 DM ein Betrag von 1.052.000 DM abgezogen worden sei. Diesen Abzug habe sie hingenommen, weil sie gemeint habe, er beziehe sich auf die Guthaben, die real geteilt würden und deshalb nicht nochmals bei der Barabfindung Berücksichtigung finden könnten.
14
Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Darlehenskonten seien nicht etwa „nur mitberücksichtigt“ worden, sondern zuvörderst, wenn nicht gar allein, Verhandlungsgegenstand gewesen und hätten in ihrer Entwicklung die Grundlage für die Ermittlung des Zahlungsbetrages abgegeben. Dies zeige zweifelsfrei, daß nach dem Gang der Verhandlungen keine Rede von einer realen Beteiligung der Klägerin an den Darlehenskonten gewesen sei. Damit hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin nicht zutreffend erfaßt. Diese hat – im Gegensatz zum Beklagten (vgl. dessen Schriftsatz vom 4. Juli 1990, S. 8) – nie bestritten, daß die Entwicklung der Darlehenskonten der herausragende Gegenstand der Erörterungen war. Die Klägerin hat lediglich behauptet, die Guthaben (genauer: die Kontenendstände zum 1. Januar 1985, dem Zeitpunkt, ab dem die Klägerin gemäß § 2 des Vergleichs an der Unterbeteiligung des Ehemannes habe beteiligt werden sollen) seien wieder „herausgerechnet“ worden. Diese Behauptung kann auch dann zutreffen, wenn die Darlehenskonten das zentrale Thema der Verhandlungen waren. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn das Berufungsgericht hätte ausschließen können, daß der Abzug von 1.052.000 DM in der Vorstellung der Klägerin mit Rücksicht auf real zu teilende Guthaben erfolgt ist.
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Insoweit verblieb auch nach Meinung des Berufungsgerichts nach der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme eine „Lücke“ bei der Rekonstruktion der Vergleichsverhandlungen. Zwar hat der Zeuge M. (einer der Anwälte des Ehemannes der Klägerin) „mit Sicherheit“ einen Zusammenhang zwischen dem Abzug und den Guthaben auf den Darlehenskonten ausschließen wollen. Er hat aber nicht mitgeteilt, worauf sich seine Sicherheit gründete. Weder er noch die übrigen Zeugen konnten angeben, welche Bewandtnis es mit dem Abzug hatte. Auch der Beklagte hat sich dazu nur undeutlich geäußert. Das Berufungsgericht – das den Abzug selbst als „weiterhin dunkel“ betrachtete – hat sich immerhin veranlaßt gesehen, den Zeugen M. zu fragen, ob es ihm vielleicht gelungen sei, der Klägerin und ihrem Bevollmächtigten den Abzug „gewissermaßen unterzujubeln“. Schließlich hat es diese Frage für sich dahin beantwortet, die Klägerin sei ohne jeden Zweifel den Verhandlungen mit wacher Aufmerksamkeit gefolgt und hätte fraglos sofort Alarm geschlagen, wenn man von dem zuvor für Ende 1982 ermittelten Guthabenbetrag von 1.328.000 DM ohne triftige und auch ihr einleuchtende Gründe 1.052.000 DM abgezogen hätte. Diese Argumentation beruht auf einem Zirkelschluß: Nach der Behauptung der Klägerin war der „triftige und auch ihr einleuchtende Grund“ für den Abzug die – vermeintlich bevorstehende – reale Aufteilung der Guthaben. Das war nach Lage der Dinge auch die einzig denkbare Erklärung. Dann kann dieser Grund nicht mit der Erwägung ausgeschlossen werden, daß die Klägerin gegen den Abzug nicht protestiert hat. Die schriftlichen Aufzeichnungen des Zeugen M. über den bei der Ermittlung des Zahlungsbetrages eingeschlagenen Rechenweg ergeben ebenfalls nur die Tatsache des Abzuges, aber nichts für dessen Grund. Dieses Beweisergebnis zum Gang der Verhandlungen am 30. Juni 1986 stützt mitnichten die Wertung des Berufungsgerichts, es seien damals „klare Verhältnisse“ in dem Sinne geschaffen worden, wie der Beklagte sie heute sieht. Wenn bei einer Summe in der Größenordnung von 1,3 Mio DM ein Teilbetrag von 1 Mio DM dunkel bleibt, kann allenfalls von insgesamt unklaren Verhältnissen gesprochen werden, zumal das Berufungsgericht auch nicht aufzuklären vermocht hat, weshalb der auf den rückständigen Unterhalt entfallende Betrag ebenfalls – wie der Zugewinn – halbiert worden ist.
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Da die von dem Beklagten für die Klägerin am 30. Juni 1986 mit der Gegenseite geführten Verhandlungen in dem entscheidenden Punkt selbst mit „Dunkelheiten“ behaftet waren, die auch das Ergebnis, den Vergleich, prägten, und der Beklagte nichts getan hat, um die Verhältnisse für die Klägerin zu erhellen, gibt es nichts, was die Annahme des Berufungsgerichts rechtfertigen könnte, jedenfalls am 30. Juni 1986 seien der Klägerin zu der streitigen Behauptung die Augen geöffnet worden. Infolgedessen verblieb es bei der Erwartungshaltung, mit der die Klägerin dem Vergleich entgegengesehen hat. Der Senat hat bereits in seinem ersten Revisionsurteil (NJW 1993, 1325, 1326 – 1328 unter II 3) darauf hingewiesen, daß der Schriftwechsel der Parteien vor Vergleichsschluß in der Klägerin die Erwartung geweckt haben konnte, der Beklagte werde – ebenso wie bei der Unterbeteiligung – eine Realteilung auch der Guthaben auf den Darlehenskonten erreichen. Dem ist das Berufungsgericht an sich gefolgt; es hat nur gemeint, die Vorgeschichte sei unerheblich geworden, weil später eine auch für die Klägerin eindeutige Vereinbarung zustande gekommen sei.
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Mit der dem Vergleichsschluß nachfolgenden Korrespondenz zwischen den Parteien (dazu bereits Revisionsurt. v. 14. Januar 1993, NJW 1993, 1325, 1327) hat sich das Berufungsgericht ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei auseinandergesetzt. Damals hat sich der Beklagte dahingehend geäußert, daß die Klägerin an den Darlehenskonten beteiligt worden sei. Das Berufungsgericht hat dazu gemeint, da Ablauf und Ergebnis der „erfolgreichen“ Vertragsverhandlungen sich anderweitig zweifelsfrei hätten feststellen lassen, würde es zu weit führen, den späteren „völlig unverständlichen“ Äußerungen des Beklagten ein Gewicht beizumessen, das der vertraglichen Einigung im nachhinein einen niemals gewollten Inhalt verleihe. Auch hier ist die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Prämisse – zweifelsfrei festgestellter Inhalt der Vertragsverhandlungen – nicht gegeben. Im übrigen hat das Berufungsgericht die betreffenden Äußerungen des Beklagten nur in ihrer Bedeutung für den objektiven Inhalt der vertraglichen Einigung gewürdigt. Es hat dabei außer acht gelassen, daß es prüfen wollte, ob der Klägerin das Ergebnis des Vergleichsabschlusses „vor Augen stand“. Prüfungsgegenstand war also eine innere Tatsache. Für diese war die Frage, wie die Klägerin und der Beklagte den Vergleich später – aber noch vor Beginn ihrer streitigen Auseinandersetzung – übereinstimmend verstanden haben, wesentlich erhellender als der nicht vollständig aufklärbare Gang der Vergleichsverhandlungen.
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Auf Rechtsfehlern beruht ferner die Überzeugung des Berufungsgerichts, es sei „erst recht“ nicht feststellbar, daß ein etwa doch vorliegender Irrtum der Klägerin für den Beklagten erkennbar gewesen sei. Daß die beiden Anwälte des Ehemannes, M. und D., denen der Schriftverkehr zwischen den Parteien unbekannt war, als Zeugen ausgesagt haben, sie hätten in den Vergleichsverhandlungen nicht den Eindruck gewonnen, die Klägerin erwarte, neben dem Anteil an der Unterbeteiligung und der Barabfindung noch „weiteres“ zu bekommen, ist weniger aussagekräftig als die Vorkorrespondenz zwischen den Parteien, in der vom Beklagten – wie er selbst am besten wissen mußte – solche Hoffnungen geweckt worden waren. Diesen Schriftwechsel hat das Berufungsgericht auch im vorliegenden Zusammenhang nicht berücksichtigt.
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Da die Klägerin aufgrund des dem Vergleichsschluß vorausgegangenen Schriftwechsels belehrungsbedürftig war und der Beklagte selbst nicht behauptet, die Klägerin über den Vergleich belehrt zu haben, steht eine Pflichtverletzung fest.
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2. Eine weitere Pflichtverletzung des Beklagten ist darin zu sehen, daß er der Klägerin zugeraten – sie darüber hinaus sogar gedrängt – hat, den Vergleich in der vorliegenden Form abzuschließen. Wie der Senat bereits in seiner ersten Revisionsentscheidung ausgeführt hat (NJW 1993, 1325, 1328; vgl. auch Urt. v. 7. Januar 1993 – IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587, 1589), hat der Anwalt von einem Vergleich abzuraten, wenn nach der Prozeßlage begründete Aussicht besteht, daß im Falle einer Entscheidung ein wesentlich günstigeres Ergebnis zu erzielen ist.
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Das Berufungsgericht hat zwar die Frage aufgeworfen, ob dem Beklagten möglicherweise zur Last gelegt werden könne, zum Abschluß eines ungünstigen Vergleichs beigetragen zu haben. Es hat diese Frage aber schon deshalb verneint, weil die Klägerin die „lukrative Beteiligung“ nur im Vergleichswege habe erhalten können. Damit ist der Prozeßstoff nicht ausgeschöpft worden.
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Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß eine Realteilung der Unterbeteiligung nur durch Vergleich bewerkstelligt werden konnte; im Falle einer gerichtlichen Entscheidung über den auszugleichenden Zugewinn hätte der Wert der Unterbeteiligung ermittelt und dieser zur Hälfte bei der Berechnung des der Klägerin zustehenden Zahlungsanspruchs berücksichtigt werden müssen. Dadurch wäre die Klägerin aber nicht benachteiligt worden. Kommt es im Schadensersatzprozeß darauf an, wie ein Vorprozeß bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts ausgegangen wäre, ist grundsätzlich darauf abzustellen, wie der Vorprozeß nach Meinung des Regreßgerichts richtigerweise hätte entschieden werden müssen (BGHZ 124, 86, 95 f; BGH, Urt. v. 14. Januar 1993 – IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1325; v. 3. Juni 1993 – IX ZR 173/92, WM 1993, 1677, 1679). Deshalb ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß der Wert der Unterbeteiligung zutreffend ermittelt worden wäre. Die ungewöhnlich guten Gewinnerwartungen, die mit der Unterbeteiligung verbunden gewesen sind, waren bei der Festlegung des Wertes angemessen zu berücksichtigen. Geschah dies, war das wirtschaftliche Ergebnis für die Klägerin ungefähr dasselbe, gleichgültig ob sie mit demselben Bruchteil real oder nur dem Werte nach an der Unterbeteiligung beteiligt wurde. Deshalb wird die Ansicht des Berufungsgerichts, die darauf hinausläuft, daß die Klägerin nur bei einer Realteilung der Unterbeteiligung an der hohen Rendite teilhaben konnte, der Sachlage nicht gerecht. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daß die Klägerin sich in dem Vergleich mit einer 30 %igen Realbeteiligung zufriedengegeben hat; im Falle eines Urteils hätte ihr aber der volle, auf Zahlung von 50 % des Wertes gerichtete Ausgleichsanspruch zuerkannt werden müssen.
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Nach Meinung des Berufungsgerichts war der am 30. Juni 1986 abgeschlossene Vergleich wesentlich dadurch geprägt, daß der gemeinsame Sohn U. der Eheleute in die vertraglichen Abreden eingebunden wurde und – im Sinne einer Grundversorgung der Klägerin – eine eigene Leistungspflicht ihr gegenüber übernahm. Auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen war das aber kein Umstand, der den Vergleich als besonders günstig für die Klägerin erscheinen ließ. Abgesehen davon, daß diese für die Einbindung des Sohnes 20 % der Unterbeteiligung „opferte“ – sie erhielt lediglich einen Anteil von 30 % statt der ihr angebotenen 50 % -, hat sich das Berufungsgericht außerstande gesehen zu entscheiden, ob der Vergleich vom 30. Juni 1986 für die Klägerin nun günstiger oder ungünstiger war als das von ihr zuvor – als zu ungünstig – abgelehnte Angebot des Ehemannes vom Dezember 1985.
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Es mag sein, daß der Ehemann seinerzeit nicht bereit war, sich im Vergleichswege zu höheren Leistungen zu verpflichten. Auf der anderen Seite war die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durchaus auf ihren Vorteil bedacht und nicht bereit, um des Familienfriedens willen oder aus anderen Gründen nennenswert nachzugeben.
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Um ausschließen zu können, daß der Beklagte für die Klägerin einen ungünstigen Vergleich abgeschlossen hat, hätte das Berufungsgericht deshalb die Zahlungen gegenüberstellen müssen, die einerseits aufgrund des Vergleichs zu leisten waren und andererseits in Ermangelung einer Einigung durch das Gericht ausgeurteilt worden wären. Die Position „Unterbeteiligung“ hätte dabei beide Male ausgeklammert werden können, weil sie – wie soeben dargelegt – in beiden Berechnungen ungefähr denselben Wert gehabt hätte. Wäre das Berufungsgericht so verfahren, hätte sich ergeben, daß die Klägerin bei streitigem Ausgang wesentlich bessere Aussichten hatte.
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Bereits die unstreitigen und die vom Berufungsgericht bisher festgestellten Tatsachen rechtfertigen die Annahme, daß auf den rückständigen Unterhalt und den Ausgleich des Zugewinns ein erheblich höherer Betrag zugesprochen worden wäre, als die Klägerin ihn durch den Vergleich erhalten hat.
27
Der rückständige Unterhalt ist nach Ansicht des Beklagten (vgl. Schriftsatz v. 28. September 1993, S. 19) mit 200.000 DM in dem Vergleich berücksichtigt worden. Daß die Klägerin durch Urteil weniger erhalten hätte, hat er nicht behauptet.
28
Im Rahmen des Zugewinnausgleichs hatte die Klägerin Anspruch auf die Hälfte der Guthaben auf den Darlehenskonten I und II. Die tatsächlichen Kontenstände am 31. Dezember 1982 betrugen – ohne Berücksichtigung der vorherigen ungeklärten Abflüsse – mindestens 844.055 DM. Daß sie am 29. Dezember 1982 niedriger gewesen seien, ist nicht behauptet worden. Allerdings verringerte sich der Zugewinn um den auf den rückständigen Unterhalt zu zahlenden Betrag von 200.000 DM. Zieht man diese Verbindlichkeit von den Guthaben auf den Darlehenskonten ab, verbleiben 644.055 DM. Davon stand der Klägerin die Hälfte zu, also mindestens 322.027,50 DM.
29
An sonstigem ausgleichspflichtigem Vermögen besaß der Ehemann zumindest noch eine Forderung auf den Rückkaufswert einer Lebensversicherung, die einer der von dem Ehemann beauftragten Anwälte, D., bereits in einem Schreiben an den Beklagten vom 8. Juli 1985 mit 120.285 DM beziffert hatte. Der Beklagte hat diese Position in den für die Klägerin geltend gemachten Forderungskatalog mitaufgenommen (vgl. sein Schreiben an Rechtsanwalt D. vom 11. November 1985, S. 6) und die Berechtigung dieses Vorgehens auch im vorliegenden Verfahren nicht in Zweifel gezogen. Die Hälfte des Rückkaufswertes beträgt 60.142,50 DM.
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Schon die im vorstehenden aufgeführten
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Positionen von 200.000,– DM,
322.027,50 DM
und
60.142,50 DM
————-
ergeben eine Summe von 582.170,00 DM.
32
3. Wie der Senat bereits in dem ersten Revisionsurteil ausgeführt hat (NJW 1993, 1325, 1328), trifft den Beklagten der Vorwurf der Fahrlässigkeit. Es widersprach den Geboten anwaltlicher Sorgfalt, die Mandantin nicht darüber aufzuklären, mit welchem Inhalt der Beklagte den Vergleich abzuschließen gedachte, und dann auch den Vergleich abzuschließen, obwohl die Herbeiführung einer streitigen Entscheidung für die Mandantin wesentlich vorteilhafter gewesen wäre.
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4. Aus den Erwägungen, mit denen dargelegt worden ist, daß der Beklagte zum Abschluß jedenfalls dieses Vergleichs nicht hätte raten dürfen, ergibt sich zugleich, daß der Klägerin ein Schaden entstanden ist. Wegen des Ursachenzusammenhangs kann auf das erste Revisionsurteil (aaO) Bezug genommen werden.
III.
34
Das Berufungsurteil ist deshalb im Umfang der Annahme aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich des Klagegrundes erfolgt die Aufhebung nur wegen unrichtiger Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis; insoweit ist die Sache zur Endentscheidung reif, so daß der Senat durch Grundurteil in der Sache selbst entscheiden kann (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
35
Zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Anspruchs wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Soweit es darum geht, daß die Klägerin durch den Vergleich weniger erhalten hat, als ihr bei streitiger Entscheidung über den Zugewinn zugeflossen wäre, wird das Berufungsgericht die Darlegungslast zu berücksichtigen haben. Zwar muß grundsätzlich der Anspruchsteller die Höhe des ausgleichspflichtigen Zugewinns substantiiert vortragen und seinen Vortrag notfalls beweisen. Macht der Ausgleichspflichtige gegenüber dem substantiierten Vorbringen des Anspruchstellers geltend, der Zugewinn sei noch um bisher nicht berücksichtigte Abzugskosten zu kürzen, muß er aber den Abzug begründen und dazu in einer solchen Art und Weise vortragen, daß die Schlüssigkeit des gegnerischen Vortrags dadurch erschüttert wird (vgl. BGH, Urt. v. 23. April 1991 – X ZR 77/89, WM 1991, 1737, 1739; v. 16. November 1995 – IX ZR 14/95, z.V.b.). Ist er dazu außerstande, ist die Berechnung des Anspruchstellers zugrunde zu legen. Dasselbe gilt im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem regreßpflichtigen Beklagten. Bleibt ein Abzug „dunkel“, gereicht das dem Beklagten zum Nachteil.
