KG Berlin, Urteil vom 29.12.2017 – 21 U 120/15
1. Beschläge für die Öffnung raumhoher Fensterelemente sind nicht funktionstauglich und also mangelhaft, wenn es aufgrund ihrer anspruchsvollen Bedienungsweise und des großen und wechselnden Benutzerkreises des Gebäudes fortgesetzt zu Fehlgebrauch kommt und dadurch laufend Reparaturen nötig werden.
2. Hat der Unternehmer nach seinem eigenen Vortrag einen Planungsmangel erkannt, kann seine Behauptung, er habe Bedenken angemeldet, aber nicht beweisen, ändert dies nichts daran, dass er sich wegen des Mangels am Bauwerk gegenüber dem Bauherrn auf die Mitverursachung durch den Architekten als dessen Erfüllungsgehilfen berufen kann (entgegen OLG Stuttgart, Urteil vom 15. April 2014, 10 U 127/13).
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
Das Grund- und Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 10.11.2015 wird wie folgt abgeändert:
1. Die Widerklage ist mit den Anträgen zu 1. bis 6. gegenüber der Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu 1) bis 3) im Umfang einer gesamtschuldnerischen Haftung von 37,5 % und einer darüber hinausgehenden Haftung der Drittwiderbeklagten zu 3) von weiteren 37,5 % dem Grunde nach gerechtfertigt.
2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) bis 3) über die Anträge zu 1. bis 6. der Widerklage hinaus als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten sämtliche weiteren Kosten zu 37,5 % zu ersetzen, die der Beklagten aufgrund der mangelhaften Parallel-Schiebe-Kipp-Elemente in den Fensterfassaden des … -… -… und des … -… -… -… bereits entstanden sind oder noch entstehen werden.
3. Es wird festgestellt, dass die Drittwiderbeklagte zu 3) verpflichtet ist, der Beklagten die in Ziff. 2 aufgeführten Kosten darüber hinaus in Höhe von weiteren 37,5 % zu ersetzen.
4. Im Übrigen werden die Widerklage und die Drittwiderklage, soweit sie nicht durch Teilvergleich erledigt sind, abgewiesen.
5. Die weitergehenden Berufungen der Beklagten, der Klägerin und Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) sowie der Drittwiderbeklagten zu 3) werden zurückgewiesen.
6. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Gründe
I.
1
Die Parteien streiten über Ansprüche der Beklagten als Bauherrin auf Erstattung von Aufwendungen für durchgeführte Mängelbeseitigungsmaßnahmen bzw. auf Kostenvorschuss für die weitere Ersatzvornahme von Mängelbeseitigungsmaßnahmen bzw. auf Schadensersatz wegen behaupteter Mängel an Fensterfassadenelementen, den sogenannten Parallel-Schiebe-Kipp-Elementen (zukünftig auch PASK-Elemente), des … -… -… und des … -… -… -… gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) als mit den Fassadenarbeiten beauftragte Bauunternehmer bzw. gegen die Drittwiderbeklagte zu 3) als Generalplanerin.
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Am 12.01.1996 schlossen die Beklagte, seinerzeit noch als B… B… mbH, deren Vermögen zum 1.02.2009 auf das Bundesamt für Bau und Raumordnung übertragen worden ist, und die Drittwiderbeklagte zu 3) einen Vertrag (Anlage zu Bl. XII/35 d.A.) über die Generalplanung des A… – und L…, nunmehr … -L… -H… und M… -E… -L… -H… . Der Vertrag umfasste u.a. die Objektplanung Gebäude (§ 15 HOAI) und die Fassadenplanung unter Berücksichtigung der Tageslichttechnik (§ 1 Ziff. 1.1 A. und D des Generalplanungsvertrages). Dort ist unter § 4 die “Gesamtverantwortlichkeit des Auftragnehmers” näher bestimmt.
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In der Folge beauftragte S… B…, einer der Gesellschafter und Geschäftsführer der Drittwiderbeklagten zu 3), das Ingenieurbüro F… mit der Fassadenplanung (Anlage StV2, Bl. XI/16 d.A.).
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Aufgrund des Angebots der Klägerin vom 24.08.1998 beauftragte die Beklagte die Klägerin, eine aus den Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) bestehende Arbeitsgemeinschaft (ARGE), mit Auftragsschreiben vom 6.11.1998 mit den Fassaden- und Stahlbauarbeiten (Los 1) für die Baumaßnahme “Neubau des A… für den Dt. Bundestag in Berlin” (= … -L… -H…, PLH) in Form eines Einheitspreisvertrages zu einer vorläufigen Auftragssumme von 25.441.498,52 DM (Anlage K 4 zum selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin, 97 OH 2/02). Die Klägerin verpflichtete sich darin, Fenster- und Tür-Elemente auszuführen, die mit sogenannten PASK-Fensterflügeln und entsprechendem Beschlag ausgestattet waren. Die zugrunde liegende Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis vom 25.05.1998 (Anlage K 5 zu 97 OH 2/02; zukünftig auch LV-PLH) enthält u.a. Bestimmungen über die Vorgaben und Anforderungen an die Werksplanung, die ein Verfahren mit vorheriger Erstellung von Modellen und Prototypen und deren Kontrolle und Freigabe durch den Auftraggeber vorsieht (S. 33f LV-PLH). Zu den Beschlägen ist geregelt:
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S. 77: “Vorgaben und Anforderungen an Beschläge, Antriebe und Steuerungen
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(…) Bedingungen und Anforderungen:
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Die Beschläge müssen alles umfassen was notwendig ist, um die Fenster u. Türen einwandfrei zu bedienen und um einen einwandfreien Dichtschluss zu erzielen. Die Anzahl Schließstellen für die Fenster u. Türen richtet sich nach den Flügelmassen und Sicherheits- und Schallanforderungen, bzw. den Vorgaben der Beschlagslieferanten und nach den Angaben der Systemprüfung oder nach Erfordernissen der objektbezogenen Prüfung. Alle Beschläge müssen den zu erwartenden Belastungen entsprechen und so angebracht sein, dass sie gewartet werden können.
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Die Richtlinien der Beschlagherstellfirmen sind im Bezug auf die Dimensionierung der Beschläge, die von den Fenster-und Türgrößen und vom Gewicht abhängig sind, genau einzuhalten. Bei hohen Flügelgewichten (ca. 90 kg) sind alle Dreh-Kipp- oder Kipp-Flügel mit einer zusätzlichen Schere auszurüsten. Bei den Parallel-Schiebe-Kippflügeln mit erhöhten Flügelgewichten sind Sonderbeschläge anzuwenden. Sämtliche Kosten sind dafür in die Einheitspreise einzurechnen.”
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S. 80: “08 Beschlag für Parallelschiebe-Kippflügel/türen der Bürofassaden manuell öffnend bestehend aus:
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•
Verdecktliegendem einbruchsicheren Parallelschiebe-Kippbeschlag mit Einhandbedienung und Zentralverschluss mit umlaufender Verriegelung und einstellbaren Schließzapfen für optimalen Türflügelandruck für entsprechendes Fenster-/Türflügelgewicht sowie mittelschwere und verriegelte Kippstellung (Sonderbeschlag aus überhöhtem Gewicht notwendig).
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•
Zwangsan- und -abdruck, Laufwagen, 8-rollig mit Höheneinstellung und Klemmverbindung in verstärkter Sonderausführung mit vorderem und hinterem Laufschuh.
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•
Lauf- und Führungsschienen aus Aluminium mit seitlich einstellbaren Anschlagpuffern verstellbarem Steuerteil (Schiebeflügel muss leicht in den Blendrahmen reinlaufen). Es ist eine dauerhafte Leichtgängigkeit des Parallelschiebe-Kippflügels/Türen zu gewährleisten. Tiefe der Laufschiene maximal 23 mm. (…)
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•
(…)
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•
Edelstahl Getriebe Drehgriff “Typ Vieler Modell 533” oder gleichwertiges Produkt verlängert auf 230 mm, (Oberfläche feingebürstet), raumseitig abschließbar und Aussperrsicherung mit Federpuffer
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Hinweis: Die Schiebefenster müssen mit einer Stellung A und B geöffnet werden können, die eine zugfreie Belüftung über die entstehenden umlaufenden Spalten zwischen Flügel und Rahmen ermöglichen.”
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S. 152: “Fensterelemente
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1.001.0010 (…)
211 St. 4828,- 1.018.708,-
Fensterelement, Größe ca. 3560 x 3200 mm (…)
4-feldriges Metall-Parallel-Schiebe-Kipp-Fensterelement
bestehend aus:
1 Stk. Parallel-Schiebe-Kipp-Fensterflügel, manuell bedienbar, von innen gesehen nach links öffnend ca. 1760 × 2830 mm
1 Stk. Festverglasung, ca. 1630 x 2761 mm
2 Stk. Paneel, ca. 1760 × 320 mm (…)”
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Im November 1998 stellten die Drittwiderbeklagte zu 3) und der Fassadenplaner F… der Klägerin Planungsunterlagen und Detailzeichnungen zu den PASK-Elementen zur Verfügung (Anlagen K 95 und K 96). Im Februar 1999 übermittelte die Klägerin Grundsatzzeichnungen der Montage- und Werkplanung an die Drittwiderbeklagte zu 3) (Anlagen K 97 und K 98). Spätestens Anfang März 1999 wurde die Montage der Unterkonstruktion der Fassadenelemente seitens der Drittwiderbeklagten zu 3) freigegeben.
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Mit Schreiben vom 26.03.1999 (Anlage K 103) teilte die Klägerin statische und konstruktive Bedenken wegen der gewünschten Verkleinerung der Lisenen- und Profilansichtsbreiten mit. Am 30.03.1999 fand eine erste Besichtigung des Musterbüros mit einem bis Ende April fertig zu montierenden Muster eines PASK-Fassadenelements durch die Drittwiderbeklagte zu 3) statt. Auf deren anschließendes Schreiben vom 6.04.1999 (Anlage K 102) bzgl. der erforderlichen Verbesserung der Gängigkeit der Elemente und des Anbringens der Griffmuster, wies die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 15.04.1999 (Anlage K 104) darauf hin, dass “die PASK-Flügel der Elemente (…) so leichtgängig wie möglich eingestellt [sind]. Eine gewisse Schwergängigkeit ist auf die von Ihnen gewählte Elementgröße zurückzuführen. Die Anschläge werden von uns, soweit dies möglich ist, nachgestellt.”
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Am 19. oder 27.04.1999 fand ein Ortstermin zur probeweisen Bedienung des Musterfassadenelements einschließlich der PASK-Flügel statt, an dem Vertreter der Klägerin, der Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 3) teilnahmen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob und inwieweit bei diesem Termin über ein Fehlbedienungsrisiko mit daraus resultierenden Beschädigungen der PASK-Elemente gesprochen wurde. Im Anschluss an den Termin schrieb die Klägerin am 28.04.1999 (Anlage K 106) an die Beklagte: “(…) Wir haben in dieser Besprechung noch einmal ausführlich die von Ihnen der Ausschreibung und unserer Beauftragung zugrundeliegenden Fassadenkonstruktionen besprochen. Hierbei wurde von Ihnen nochmals bestätigt, dass die Parallel-Schiebe-Kipp-Flügel in der von uns geplanten Konstruktion ausgeführt werden. Auch die Ihnen anhand der Muster und Prototypen vorgeführte komplizierte Bedienung wird von Ihnen akzeptiert. Wie Sie uns mitgeteilt haben, ist dies Bestandteil des Gebäudekonzeptes und kann nicht verändert werden. Die von uns vorgetragenen Bedenken werden speziell auch von Ihrem Fachplaner, Herrn F…, als auch dem Architekten, Herrn L…, entschieden zurückgewiesen. (…) Wegen der Ausführung der Griffoliven benötigen wir dringend Ihre Festlegung, welche Griffolive zur Ausführung kommt. Wie wir im Gespräch nochmals vorgetragen haben, raten wir dringend den Einbau einer längeren Griffolive an. Dies kommt dem Nutzungskomfort zugute. (…)”
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Am 30.04.1999 fand eine Besichtigung des Musterbüros P…-L…-H… durch die Baukommission des Bundestages statt (Ergebnisprotokoll, Anlage B 96).
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Mit Schreiben an die Klägerin vom 11.06.1999 (Anlage K 107) gab die Drittwiderbeklagte zu 3) die Pläne mit Übernahme der eingetragenen Änderungen frei, am 23.06.1999 (Anlage K 108) legte sie die Griffoliven für die PASK-Elemente auf das Fabrikat “Vieler Edelstahl Modell 621, verlängert” fest.
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Am 20.09.1999 fand ein Besichtigungstermin des Vorserien-Prototyps des PASK-Elements bei der Drittwiderbeklagten zu 2) statt, an dem Vertreter der Klägerin, der Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 3) teilnahmen und über den das Ingenieur-Büro V… ein Ergebnisprotokoll (Anlage K 109) fertigte, in dem es heißt, dass der Prototyp wie bemustert freigegeben sei. Zwischen den Parteien ist streitig, ob und inwieweit anlässlich dieses Termins über ein Fehlbedienungsrisiko mit hieraus resultierenden Beschädigungen gesprochen wurde. Streitig ist ferner, ob die Klägerin ein auf den 1.10.1999 datiertes Schreiben (K 135) an die Beklagte richtete, in dem sie unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Drittwiderbeklagten zu 3) vom 23.09.1999, in dem diese als Ergebnis der Bemusterung am 20.09.1999 mitgeteilt habe, dass der Fenstergriff für die PASK-Flügel nun mit einer Länge von ca. 249 mm (mit Ovalrosette) ausgeführt werden solle und diese geänderte Ausführung gemäß Nachtragsangebot Nr. 15 dem Grunde nach beauftragt werde, schrieb: “(…) Wir hatten Ihnen im Rahmen der Prototypen-Besichtigung die von Ihnen gewünschte verlängerte Griff-Ausführung vorgestellt und Sie darauf hingewiesen, dass sich durch die Griffverlängerung der Krafteintrag in den PASK-Beschlag vergrößert und es, daraus resultierend, zu Schäden an den Beschlagsteilen sowie angrenzenden Bauteilen kommen kann. Für diese Beschädigungen können wir keine Haftung übernehmen. Wir werden nunmehr die Fenstergriffe der PASK-Flügel gemäß der Festlegung ihres Hauses und der GPAL ausführen.” Ab Oktober 1999 begann die Klägerin mit der Fertigung der PASK-Elemente. Insgesamt wurden im P…-L…-H… 1.157 oder 1.154 PASK-Elemente mit einem Gesamtgewicht von jeweils über 200 kg eingebaut.
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Aufgrund des Angebots der Klägerin vom 7.02.2000 beauftragte die Beklagte die Klägerin am 30.03.2000 auch mit der Ausführung der Fassaden- und Stahlbauarbeiten (Los 1) für die Baumaßnahme “Neubau des L… für den Dt. Bundestag in Berlin” (= M…-E…-L…-H…, MELH) in Form eines Einheitspreisvertrages mit einer vorläufigen Auftragssumme von 19.664.459,76 DM (Anlage K 2). Dem Vertrag lag eine dem Vertrag über die Fassaden- und Stahlbauarbeiten am P…-L…-H… entsprechende Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis vom 25.11.1999 (Anlage K 10) zugrunde. Die Klägerin baute im M…-E…-L…-H… 756 oder 750 PASK-Elemente mit einem Gesamtgewicht von jeweils über 200 kg ein.
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Die Leistungen der Klägerin am P…-L…-H… wurden am 20.07.2001 abgenommen (Anlage K 91), das Gebäude im gleichen Monat bezogen. Danach traten Defekte in Form von Funktionsstörungen bei den PASK-Elementen auf. Die Klägerin teilte der Beklagten mit Schreiben vom 20.08.2001 (Anlage K 136, Bl. XIV/133 d.A.) mit, dass im Zuge von Restarbeiten Beschädigungen der PASK-Elemente aufgrund von Fehlbedienungen festgestellt worden seien, und wies auf die Notwendigkeit einer ausführlichen Einweisung sowie auf vorhandene Fensteraufkleber zu den Bedienungsabläufen hin. Inwieweit die Aufkleber mit einer zur Akte gereichten Bedienungsanleitung für die PASK-Elemente (Anlage D 1, Bl. X/3 d.A.) identisch sind, ist offen geblieben. Einweisungen fanden tatsächlich nicht oder kaum statt. Zwischen August 2001 und Januar 2002 wurden 170 defekte PASK-Anlagen von der Bundestagsverwaltung an die Beklagte gemeldet und im Gutachten des Dipl.-Ing. (FH) D… vom 21.02.2002 dokumentiert (Anlage K 8 zu 97 OH 2/02). Mit Schreiben vom 17.04.2002 (Anlage K 12 zu 97 OH 2/02) forderte die Beklagte die Klägerin zur Mängelbeseitigung am P…-L…-H… unter Fristsetzung bis zum 14.06.2002 auf.
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Mit Mängelrügen vom 21.05.2002 (Anlage K 13 zu 97 OH 2/02) und 7.06.2002 (Anlage K 15 zu 97 OH 2/02) rügte die Planungsgesellschaft gmp für die Beklagte Mängel am M…-E…-L…-H… und forderte zur Mängelbeseitigung bis zum 17.06.2002 auf. Zwischen den Parteien kam es zu Meinungsverschiedenheiten über den Baufortschritt. Am 22.07.2002 kündigte die Beklagte den Vertrag bzgl. des M…-E…-L…-H… (Anlage K 20), am 26.07.2002 kündigte die Klägerin ihrerseits (Anlage K 21). Daraufhin fand im Zeitraum vom 12. bis zum 22.08.2002 eine Leistungsfeststellung und Dokumentation statt (Anlage K 23).
27
Das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 3) wurde bereits im Februar 2002 beendet.
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Die Beklagte dokumentierte in zwei Leitz-Ordnern (Anlage K 131) “Reparaturarbeiten” an den PASK-Elementen bis 2008 im P…-L…-H… und – ab 2004 – im M…-E…-L…-H… . Als durchgeführte Arbeiten wurde dabei häufig angegeben “Fenster in Normalposition gebracht”, “Parallel-Abstell-Schiebe-Kipp-Element, Element in Laufschiene wieder aufsetzen”, “Parallel-Abstell-Schiebe-Kipp-Element, gelöste und deformierte Einzelteile des Beschlages wieder befestigen oder nachrichten, neu einstellen, gang- und schließbar machen ausschließlich als Montageleistung unter Verwendung von Kleinmaterial, inkl. Einstell- und Justierarbeiten”.
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Am 22.11.2002 leitete die Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren beim Landgericht Berlin, 97 OH 2/02, gegen die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) ein, dessen Antragsschriftsatz am 30.11. bzw. 2.12.2002 zugestellt wurde. Der Drittwiderbeklagten zu 3) verkündete die Beklagte mit Schriftsatz vom 6.10.2003, ihr zugestellt am 15.10.2003 den Streit. In diesem Verfahren erstattete der Sachverständige Dipl.-Ing. A… W… aufgrund des Beweisbeschlusses vom 29.01.2003 (Bl. I/120 in 97 OH 2/02), ergänzt durch Beschlüsse vom 26.11.2003 (Bl. II/46 in 97 OH 2/02), 6.09.2004 (Bl. II/222 in 97 OH 2/02) und 23.08.2005 (Bl. III/129 in 97 OH 2/02) sowie des Kammergerichts vom 21.12.2004 (Bl. III/6 in 97 OH 2/02) drei Gutachten vom 24.02.2004, 1.02.2005 und 5.02.2007 (Anlagen zu 97 OH 2/02) zur Mangelhaftigkeit der PASK-Beschläge an Fenster- und Türelementen, insbesondere der Beschlagsysteme, im P…-L…-H… und im M…-E…-L…-H… . Das letzte Teilgutachten wurde am 9.02.2007 an die Verfahrensbeteiligten übersandt.
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Das Fensterinstitut … R… führte Anfang 2003 im Auftrag der Klägerin eine Dauerfunktionsprüfung der PASK-Elemente mit 10.000 Bedienzyklen durch. Im Prüfbericht vom 11.02.2003 (Anlage AG 19 zu 97 OH 2/02) heißt es in der Zusammenfassung u.a.: “Ziff. 3.5 Bei den Sicht- und Funktionskontrollen während der Wartungsarbeiten und am Ende der Prüfung konnten keine Veränderungen oder Funktionsstörungen festgestellt werden. (…) Aufgrund des Gewichtes der Anlagen bedarf der Betrieb einer Einweisung der Benutzer auf Grundlage der Bedienungsanleitung, anderenfalls sind Schäden aufgrund einer Fehlnutzung nicht auszuschließen. Die regelmäßige Wartung und Sicherheitskontrolle aller tragenden Teile und Funktonsteile ist sicherzustellen. Wir empfehlen die Einführung eines Wartungsbuches und eines Wartungsvertrages mit einer Fachfirma.”
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Im vorliegenden Verfahren hat die Beklagte die Widerklage mit Schriftsatz vom 10.08.2007 (Bl. VIII/11 d.A.) gegenüber der Klägerin zunächst um die noch streitgegenständliche Forderung auf Zahlung von 386.845,50 Euro für bereits durchgeführte Ertüchtigungsmaßnahmen, um Vorschusskosten zur Mängelsanierung i.H.v. 2.635.420,00 Euro sowie um die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden erweitert und zugleich auf die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2), ihnen zugestellt am 20.08.2007, erweitert; der Drittwiderbeklagten zu 3) hat sie dabei zugleich den Streit verkündet. Mit Schriftsatz vom 1.07.2008 (Bl. IX/201 d.A.) hat die Beklagte die Widerklage auf die Drittwiderbeklagte zu 3) erweitert. Mit Schriftsatz vom 17.12.2008 (Bl. X/57 d.A.) hat die Beklagte die Widerklage gegenüber der Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu 1) und 2), ihnen zugestellt am 2.01.2009, sowie gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 3), ihr zugestellt am 8.01.2009, im Zahlungsantrag für Vorschusskosten auf insgesamt 18.541.875,00 Euro, erhöht. Mit Schriftsatz vom 23.04.2014 (Bl. XIII/65 d.A.) hat die Beklagte die Widerklage geändert, insbesondere die Zahlungsanträge wegen Mängelbeseitigungsmaßnahmen im Hinblick auf ein verändertes Sanierungskonzept teilweise für erledigt erklärt, nachdem sie nicht mehr einen kompletten Austausch der PASK-Elemente für erforderlich gehalten hat, sondern nur noch eine Ertüchtigung des bisherigen PASK-Systems für ausreichend erachtet hat. Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten haben sich der teilweisen Erledigungserklärung nicht angeschlossen.
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Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten, die Drittwiderbeklagte zu 3) nur bezüglich des Antrages zu 6. der Widerklage, haben die Einrede der Verjährung erhoben.
33
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme einiger streitgegenständlicher PASK-Elemente vor Ort am 14.11.2002 zum Thema ihrer Bedienungsfreundlichkeit (Bl. XI/138 d.A.) sowie aufgrund des Beweisbeschlusses vom 18.03.2015 (Bl. XV/43 d.A.) über Behauptungen der Klägerin zu Hinweisen und Bedenkenanmeldungen bei einer Bemusterung der PASK-Elemente am 27.04.1999 im Musterzelt sowie bei einer Besichtigung des Vorserien-Prototyps des PASK-Elements am 20.09.1999 bei der Widerbeklagten zu 2) durch Vernehmung der Zeugen …, …, …, … und … sowie gegenbeweislich der Zeugen …, …, …, …, …, …, …, … und … am 18. und 19.03.2015 sowie am 11.06.2015 (Bl. XV/42, 58, 116 d.A.).
34
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) einerseits und die Beklagte andererseits haben vor dem Landgericht Berlin durch Beschluss vom 3.09.2015 (Bl. XVI/26 d.A.) einen Teilvergleich über die Klage vom 23.12.2004, die Widerklage vom 18.07.2005, die Zwischenfeststellungsklage vom 30.06.2008 und die Klageerweiterung vom 23.12.2008 geschlossen. Ausweislich der Ziff. 4 des Vergleichs davon unberührt bleiben alle wechselseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit den Mängelvorwürfen der Beklagten in Bezug auf die von der Klägerin bei den Bauvorhaben P…-L…-H… und M…-E…-L…-H… gelieferten und eingebauten PASK-Elemente, die bereits Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Berlin, 97 OH 2/02, waren, sowie eine etwaige Erstattung von dessen Kosten und Gebühren. Hinsichtlich der Kosten des durch den Teilvergleich erledigten Teils haben sie vereinbart, dass Klägerin und Beklagte sowohl die ihnen insoweit jeweils entstandenen Gerichtskosten als auch ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, was das Gericht bei der abschließenden Kostenentscheidung entsprechend berücksichtigen möge.
35
Durch Grund- und Teilurteil vom 10.11.2015 hat das Landgericht sodann über die verbliebenen Widerklageanträge der Beklagten wie folgt entschieden:
36
1. Die Klage ist hinsichtlich der Anträge zu 1. bis 6. gegenüber der Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) zu 50 %, gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 3) zu 90 % dem Grunde nach gerechtfertigt.
37
2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) – 2) als Gesamtschuldner neben der Drittwiderbeklagten zu 3) darüber hinaus verpflichtet sind, der Beklagten sämtliche weiteren, im Zusammenhang mit den mangelhaften PASK-Elementen bei dem Bauvorhaben M…-E…-L…-H… und P…-L…-H… bereits entstandenen und noch entstehenden Kosten und Schäden zu 50 % zu ersetzen.
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3. Es wird festgestellt, dass die Drittwiderbeklagte zu 3), in Höhe von 50 % als Gesamtschuldnerin neben der Klägerin der Drittwiderbeklagten zu 1) und 2), darüber hinaus verpflichtet sind, der Beklagten sämtliche weiteren, ihr im Zusammenhang mit den mangelhaften PASK-Elementen bei dem Bauvorhaben M…-E…-L…-H… und P…-L…-H… bereits entstandenen und noch entstehenden Schäden zu 90 % zu ersetzen.
39
4. Im Übrigen werden die Widerklage und Drittwiderklage, soweit sie nicht durch Teilvergleich erledigt sind, abgewiesen.
40
Die teilweise Klageabweisung hat dabei auch die teilweise Erledigungserklärung der Beklagten umfasst. Inhalt der in Bezug genommenen Anträge zu 1. bis 6. der (Dritt-)Widerklage sind folgende Anträge der Beklagten gewesen:
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1. Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) – 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 1.009.965,82 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten p.a. über Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 17.12.2008 zu zahlen;
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2. die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) – 3) als Gesamtschuldner weiterhin zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 8.643.532,57 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten p.a. über Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 17.12.2008 zu zahlen und zwar die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) als Vorschuss und die Drittwiderbeklagte zu 3) als Schadensersatz;
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3. die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) – 3) als Gesamtschuldner weiterhin zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 376.040,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten p.a. über Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 17.12.2008 zu zahlen und zwar die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) als Vorschuss und die Drittwiderbeklagte zu 3) als Schadensersatz;
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4. die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) – 3) als Gesamtschuldner des Weiteren zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 1.605.310,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten p.a. über Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 17.12.2008 zu zahlen und zwar die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) als Vorschuss und die Drittwiderbeklagte zu 3) als Schadensersatz;
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5. die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) – 3) als Gesamtschuldner ferner zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 386.845,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten p.a. über Basiszinssatz seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen und zwar die Klägerin sowie die Drittwiderbeklagten zu 1) – 3) ab Zustellung des Schriftsatzes vom 10.08.2007 und die Drittwiderbeklagte zu 3) ab Zustellung des Schriftsatzes vom 1.07.2008;
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6. die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) – 3) als Gesamtschuldner ferner zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von weiteren 1.853.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten p.a. über Basiszinssatz seit Zustellung dieses Schriftsatzes (Klägerin und Drittwiderbeklagte zu 1) und 2): 6.05.2014; Drittwiderbeklagte zu 3): 5.05.2014) zu zahlen.
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Dabei hat die Beklagte mit dem Antrag zu 1. Vorlaufkosten in Vorbereitung der Sanierungsmaßnahmen, mit dem Antrag zu 2. die Kosten der Sanierungsarbeiten einschließlich Risikozuschlag, mit dem Antrag zu 3. die Bauüberwachungskosten, mit dem Antrag zu 4. die Baunebenkosten, mit dem Antrag zu 5. die bereits entstandenen vorläufigen Ertüchtigungskosten (insbesondere Verstärkung der Steuerteile und Getriebegriffe, u.a. durch Einbau starrer Zusatzgriffe und Verkürzung des Schwenkgriffs sowie Reparatur-, Instandsetzungs- und Wartungsarbeiten des Dt. Bundestages) und mit dem Antrag zu 6. den nach Durchführung der Nachbesserungsarbeiten verbleibenden Minderwert geltend gemacht.
48
Das Landgericht hat seine Entscheidung dahingehend begründet, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) der Beklagten auf Kostenvorschuss für die noch durchzuführenden Sanierungsarbeiten, auf Kostenerstattung für die bereits durchgeführten Ertüchtigungsmaßnahmen sowie auf Schadensersatz für den verbleibenden Minderwert hafteten, während gegenüber der Widerbeklagten zu 3) für alle genannten Positionen ein Anspruch auf Schadensersatz bestehe. Ein Mangel der PASK-Elemente bestehe darin, dass diese nicht über die vereinbarte Funktionstauglichkeit verfügten, da sie – wenn auch technisch in Ordnung und in ausreichendem Maße leichtgängig – wegen der signifikanten Möglichkeit von Fehlbedienungen für die heterogene Nutzergruppe des Bundestages ungeeignet seien. Die Klägerin sei insoweit auch nicht von der Haftung befreit, da sie nicht im erforderlichen Maße auf die Nachteile des PASK-Systems im Hinblick auf den heterogenen Nutzerkreis hingewiesen habe, das Risiko sei bei einer “teilfunktionalen” Ausschreibung auch nicht wegen eigener Planungsleistungen des Bestellers allein auf diesen verlagert. Die Schreiben der Klägerin aus dem April 1999 wiesen auf mögliche Schäden infolge von Fehlbedienungen nicht konkret genug hin; Zugang bei oder Kenntnis der Beklagten ihres Schreibens vom 1.10.1999 habe die Klägerin nicht dartun können. Der Anspruch sei auch nicht mangels Kausalität, wegen Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung oder wegen Verjährung ausgeschlossen. Die Drittwiderbeklagte zu 3) hafte wegen fehlerhafter Planung und Ausschreibung sowie Planungsüberwachung. Bei der teilfunktionalen Ausschreibung verbleibe die Verantwortlichkeit für die konkreten Planungsvorgaben der PASK-Elemente und Beschläge bei den Architekten. Vorliegend seien bereits die Planungsvorgaben fehlerhaft, da ungeeignet gewesen; sie hätten, da es sich um eine Sonderanfertigung gehandelt habe, nach den Grundsätzen risikobehafteter Planung zudem jedenfalls ein erhöhtes Maß an Planungsbegleitung erfordert. Das Fehlbedienungsrisiko sei für die Drittwiderbeklagte zu 3) auch vorhersehbar gewesen. Verjährt sei der Anspruch nicht. Klägerin und Drittwiderbeklagte zu 3) wären zu einer weitergehenden Absicherung der technischen Neuerung der sonderangefertigten PASK-Elemente ohne vorangegangene langjährige Erfahrungen verpflichtet gewesen, etwa durch aussagekräftige Tests. Alle Antragsgegner hafteten gesamtschuldnerisch, die Beklagte müsse sich jedoch ihrerseits ein Mitverschulden anrechnen lassen, das das Landgericht orientiert insbesondere am jeweiligen Verursachungsbeitrag im Verhältnis zu der Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) – unter Anrechnung von Fehlern der Drittwiderbeklagten zu 3) als ihres Erfüllungsgehilfen – mit 50 % und im Verhältnis zur Drittwiderbeklagten zu 3) mit 10 % bestimmt hat. Die Beklagte habe um die Kompliziertheit des Bedienvorganges und den inhomogenen Nutzerkreis gewusst und keine Einweisungen in die Bedienung vornehmen wollen. Ihr Mitverschulden erhöhe sich nicht weiter aufgrund mündlicher Bedenkenhinweise der Klägerin bezüglich des spezifischen Fehlbedienungsrisikos; die Beweisaufnahme durch Vernehmung diverser Zeugen habe diese weder für den 27.04.1999 noch den 20.09.1999 bestätigt. Im Verhältnis zur Klägerin habe die Beklagte eine Obliegenheit im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst, mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen und die Montage- und Werkplanung auf ihre Funktionsgeeignetheit zu überprüfen. Die Anrechnung des Mitverschuldens sei auch nicht wegen Kenntnis der Klägerin ausgeschlossen, die nach ihrem eigenen, allerdings nicht bewiesenen Vortrag auf den Mangel hingewiesen habe und sich damit nicht treuwidrig verhalte, wenn sie sich auf Mitverschulden berufe. Dementsprechend hat das Landgericht die Zahlungsansprüche dem Grunde nach und den Feststellungsanspruch mit den genannten Quoten zuerkannt und im Übrigen ebenso wie den Antrag auf Feststellung der Erledigung abgewiesen, da der Beklagten die jetzt verfolgte Sanierungsvariante von vornherein zur Verfügung gestanden habe und sie ihren weitergehenden Antrag verfrüht gestellt habe.
49
Gegen das Urteil des Landgerichts haben sowohl die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) als auch die Drittwiderbeklagte zu 3) als auch die Beklagte Berufung eingelegt und verfolgen ihre erstinstanzlich vertretenen Positionen weiter.
50
Die Beklagte behauptet, das Beschlagsystem der PASK-Elemente sei für die hohen Flügelgewichte und den inhomogenen Benutzerkreis nicht geeignet. Die Bedienung könne nicht als “leichtgängig” angesehen werden. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Drittwiderbeklagte zu 3) ihre Ausführungsplanung nicht ausreichend auf die üblichen Büro- und Fensternutzer abgestellt habe. Außerdem habe sie im Zuge der Abstimmungen mit der Klägerin und der Überprüfung von deren Planung sicherstellen müssen, dass der erforderliche Bedienkomfort für die üblichen Nutzer auch tatsächlich erreicht werde. Die Drittwiderbeklagte zu 3) hafte auch wegen unzulänglicher Bauüberwachung und unzureichender Mitwirkung bei Fertigstellung und Abnahme.
51
Soweit die Beklagte die Klage teilweise für erledigt erklärt hat, und insoweit beantragt, die Kosten der Klägerin sowie den Drittwiderbeklagten zu 1) – 3) aufzuerlegen, handelt es sich bei dem erledigten Teil um die Differenz zwischen den ursprünglich geltend gemachten Kosten für einen Totalaustausch der mangelbehafteten Fensterelemente und der jetzigen Sanierung im vorhandenen System. Die Kostentragungspflicht ergebe sich daraus, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) – 3) im Jahr 2008 zum Zeitpunkt der auf einen Totalaustausch gerichteten Widerklage nicht im Stande gewesen seien, Möglichkeiten einer kostengünstigeren Sanierungsvariante aufzuzeigen. Die Beklagte habe das Sanierungskonzept schadensmindernd erst später anpassen können. Sie hat nunmehr eine Mängelbeseitigung durch Ertüchtigung der PASK-Elemente im bisherigen System vorgesehen, bei der u.a. die Kipp-Stellung entfallen, die Schiebegeschwindigkeit begrenzt und eine waagerechte Griffstange montiert werden soll.
52
Die Beklagte beantragt,
53
das Grund- und Teilurteil des Landgerichts Berlin 98 O 72/10 vom 10.11.2015 wird so abgeändert, dass der Tenor wie folgt lautet:
54
1. Die Klage ist hinsichtlich der Anträge zu 1. bis 6. gegenüber der Klägerin, den Drittwiderbeklagten zu 1. und 2. sowie der Drittwiderbeklagten zu 3. zu 100 % dem Grunde nach gerechtfertigt, d.h. mit der Maßgabe, dass alle Widerbeklagten bzw. Drittwiderbeklagten dem Grunde nach als Gesamtschuldner zu 100 % haften.
55
2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner neben der Drittwiderbeklagten zu 3. darüber hinaus verpflichtet sind, der Beklagten sämtliche weiteren, ihr im Zusammenhang mit den mangelhaften PASK-Elementen bei den Bauvorhaben M…-E…-L…-H… und P…-L…-H… bereits entstandenen und noch entstehenden Kosten und Schäden zu 100 % zu ersetzen.
56
3. Es wird festgestellt, dass die Drittwiderbeklagte zu 3. als Gesamtschuldnerin neben der Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu 1. und 2. darüber hinaus verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche weiteren, ihr im Zusammenhang mit den mangelhaften PASK-Elementen bei den Bauvorhaben M…-E…-L…-H… und P…-L…-H… bereits entstandenen und noch entstehenden Schäden zu 100 % zu ersetzen.
57
4. Die Widerklage nach Maßgabe des Antrages von 17.12.2008 ist in Höhe eines Betrages von 5.054.026,61 Euro erledigt; die Kosten der insoweit teilerledigten Widerklage haben die Klägerin, die Drittwiderbeklagten zu 1. und 2. sowie die Drittwiderbeklagte zu 3. zu tragen.
58
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) beantragen,
59
das am 10.11.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, Az.: 98 O 72/10 wird aufgehoben. Die Widerklage und Drittwiderklage wird abgewiesen.
60
Die Drittwiderbeklagte zu 3) beantragt,
61
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.11.2015, Az.: 98 O 72/10, wird, soweit es zu einer Verurteilung der Drittwiderbeklagten zu 3) gelangt, aufgehoben und die Drittwiderklage gegen die Drittwiderbeklagte zu 3) abgewiesen.
62
Die Beklagte beantragt weiter,
63
die Berufung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) sowie die Berufung der Drittwiderbeklagten zu 3) zurückzuweisen.
64
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) sowie die Drittwiderbeklagte zu 3) beantragen vorsorglich,
65
die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.
66
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten behaupten, dass die aufgetretenen Defekte an den PASK-Elementen auf eine unzureichende Einweisung und eine unsachgemäße Bedienung durch die Nutzer sowie eine unzureichende Wartung von Seiten der Beklagten zurückzuführen seien.
67
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) behaupten, anlässlich der Bemusterung der PASK-Elemente für das P…-L…-H… am 27.04.1999 im Musterzelt sowie anlässlich der Besichtigung des Vorserien-Prototyps des PASK-Elements für das P…-L…-H… am 20.09.1999 seien von der Klägerin Bedenken im Hinblick auf die Bedienbarkeit und die daraus resultierenden Einschränkungen in der dauerhaften Nutzbarkeit der PASK-Elemente geäußert und darauf hingewiesen worden, dass durch die komplizierte Bedienung Fehlbedienungen provoziert werden, die zu Beschädigungen führen können. Eine Änderung der Konstruktion unter Berücksichtigung des Bedenkenhinweises sei nicht möglich gewesen, da eine Umplanung mehrere Jahre gedauert hätte. Auch eine zügige Ertüchtigung der Beschläge sei nicht möglich gewesen.
68
Die Drittwiderbeklagte zu 3) beruft sich auf eine Haftungsobergrenze aufgrund des von der Beklagten zu ihren Gunsten abgeschlossenen Versicherungsschutzes. Sie ist der Ansicht, dass dies bereits im Grundurteil zu berücksichtigen sei.
69
Die Drittwiderbeklagte zu 3) behauptet, dass die Herstellung von PASK-Elementen mit der Flügelgröße und dem Flügelgewicht mit angemessenen Sonderbeschlägen, wie sie vorliegend zum Einsatz gekommen seien, wie auch deren Verwendung in öffentlichen Objekten mit “inhomogener Nutzerstruktur” objektiv möglich sei, jedenfalls habe die Drittwiderbeklagte zu 3) bei der funktionalen Vorgabe davon ausgehen dürfen, dass derartige Elemente und Beschläge herstellbar seien. Dies ergebe sich auch daraus, dass der Fassadenhersteller … heute Beschläge für vergleichbare Elemente ohne Einschränkungen hinsichtlich Verwendungszweck und Nutzerstruktur im Standardprogramm führe und dass PASK-Elemente in Objekten mit öffentlichem Nutzerzugang wie beispielsweise der TU … tatsächlich verwendet würden. Sie ist dementsprechend der Ansicht, dass es bereits an einer Pflichtverletzung ihrerseits fehle.
70
Das selbständige Beweisverfahren des Landgerichts Berlin, 97 OH 2/02, hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
71
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Anlagen Bezug genommen.
II.
72
Die drei Berufungen sind gemäß §§ 511ff ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufungen sind jedoch nur in geringem Umfang begründet. Das Landgericht hat die Zahlungsanträge dem Grunde nach und den Feststellungsantrag für begründet erachtet. Lediglich die Quoten der Haftungsbeiträge sind aus Sicht des Senats leicht zu korrigieren. Zu Recht hat das Landgericht auch den Antrag auf Feststellung der Erledigung abgewiesen.
73
A) Grundurteil
74
Keinen Bedenken begegnet, dass das Landgericht über die Zahlungsanträge zunächst gemäß § 304 Abs. 1 ZPO durch (Teil-)Grundurteil entschieden und dabei auch die Mitverschuldensquoten festgelegt hat. Wie vom Landgericht ausgeführt, handelt es sich bei den Anträgen zu 1. bis 5. der Widerklage lediglich um einzelne Kostenpositionen eines einheitlichen Gesamtanspruches, der auf demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund beruht. Die geltend gemachten Ansprüche gegenüber der Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) sind auf Kostenerstattung bzw. Kostenvorschuss nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 1992 bzw. als Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B auf Ersatz des Minderwertes gerichtet. Gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 3) steht der Beklagten ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. zu.
75
Anhaltspunkte für eine Reduzierung der Ansprüche auf null bestehen nicht. Keinen Bedenken begegnet, dass das Landgericht die Frage einer etwaigen Rechtsmissbräuchlichkeit im Hinblick auf den behaupteten unzureichendem Haftpflichtversicherungsschutz der Drittwiderbeklagten zu 3) und die Frage, inwieweit zu ihren Gunsten eine Haftungsobergrenze greift, im Rahmen des Grundurteils nicht berücksichtigt hat.
76
B) Zulässigkeit der Klage
77
1) Soweit die Beklagte ihre bezifferten Anträge im Laufe der ersten Instanz im Betrag zunächst erhöht und später reduziert hat und dies mit einer Änderung des Sanierungskonzeptes begründet hat, handelt es sich um keine Klageänderungen, sondern um bloße Umstellungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 bzw. Nr. 3 ZPO, die zudem sachdienlich waren.
78
2) Die Beklagte hat auch ein rechtliches Interesse, gemäß ihrem Antrag zu 7. feststellen zu lassen, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) bis 3) verpflichtet sind, ihr sämtliche weiteren noch entstehenden Kosten und Schäden wegen der Mängel an den PASK-Elementen im P…-L…- und M…-E…-L…-H… zu ersetzen. Denn die Klägerin kann einerseits die Gesamthöhe dieser Kosten gegenwärtig noch nicht abschließend beziffern und hat zugleich zur Vermeidung der Verjährung ein Titulierungsinteresse.
79
Unproblematisch besteht ein Feststellungsinteresse auch bzgl. der einseitigen Erledigungserklärung der Beklagten, die als Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits auszulegen ist.
80
C) Begründetheit der Klage
81
1) Ansprüche gegenüber der Klägerin
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a) Der Beklagten steht gegen die Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Kostenvorschuss (Anträge zu 1. bis 4.) bzw. Kostenerstattung (Antrag zu 5.) zu (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 1992). Danach kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen, wenn der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt.
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aa) Vorliegend hat die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 17.04.2002 unter Fristsetzung bis zum 14.06.2002 zur Beseitigung von Mängeln an den PASK-Elementen im P…-L…-H… und durch die Planungsgesellschaft … mit Mängelrügen vom 21.05.2002 und 7.06.2002 unter Fristsetzung bis zum 17.06.2002 zur Beseitigung von Mängeln im M…-E…-L…-H… aufgefordert, der die Klägerin nicht nachgekommen ist.
84
bb) Das Werk der Klägerin war mangelhaft i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B 1992, wonach der Auftragnehmer die Gewähr dafür übernimmt, dass seine Leistung zur Zeit der Abnahme die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Zur vertraglich zugesicherten Eigenschaft, die der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, gehört dabei auch die Funktionstauglichkeit des Werks. Das Werk muss den mit seiner Herstellung verfolgten Zweck erreichen und seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllen. Die vereinbarte Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch ist unabhängig davon geschuldet, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind (BGH, Urteil vom 8.05.2014, VII ZR 203/11, Rn. 14, “Glasfassade”; BGH, Urteil vom 8.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110, Rn. 15 m.w.N., “Blockheizkraftwerk”).
85
Hier besteht die Mangelhaftigkeit der PASK-Elemente und Beschläge darin, dass sie für den inhomogenen Benutzerkreis des Bundestages ungeeignet sind, da bei der erforderlichen anspruchsvollen Bedienungsweise Fehlbedienungen praktisch unvermeidbar sind, die ihrerseits schadensträchtig sind. Die Beweiswürdigung des Landgerichts bezüglich der fehlerbehafteten Funktionstauglichkeit der PASK-Elemente aufgrund eigener Inaugenscheinnahme, Heranziehung der Sachverständigen-Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren 97 OH 2/02 und der dokumentierten Reparaturen überzeugt den Senat. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen, so dass der Senat diese Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde legen kann (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
86
Wenn die Klägerin und die Drittwiderbeklagten meinen, durch eine zehnminütige Nutzer-Einweisung könne das Risiko von Fehlbedienungen entscheidend vermindert werden, so wird gerade nicht zuletzt hierdurch die Mangelhaftigkeit der PASK-Elemente belegt. Denn die konsequente Durchführung einer solchen Einweisung ist bei dem sehr großen und inhomogenen Nutzerkreis der Bundestags-Gebäude, der zudem einem ständigen Wechsel unterliegt, unrealistisch. Die problematische Bedienbarkeit wird demgegenüber nicht zuletzt durch den Umstand belegt, dass es binnen einer kurzen Zeitspanne eine Vielzahl an Reparatureinsätzen infolge von Fehlbedienungen durch Nutzer geben hat. Das Gutachten … (Anlage K 8 zu 97 OH 2/02) weist allein im Zeitraum August 2001 bis Januar 2002 170 Meldungen defekter PASK-Anlagen auf. Ein ähnliches Bild zeichnet auch die Dokumentation der Beklagten von “Reparaturarbeiten” an PASK-Elementen bis 2008 in zwei Leitz-Ordnern (Anlage K 131). Dabei kommt es nicht darauf an, ob zur Problembehebung die PASK-Elemente “nur” wieder auf ihre Schiene gesetzt oder ob außerdem beschädigte Einzelteile ausgetauscht werden mussten. Allein der Umstand, dass die Nutzer es für erforderlich hielten, Reparaturbedürftigkeit anzuzeigen und tatsächlich Anlass zur Durchführung von Reparaturen bestand, stellt – jedenfalls bei der hier dokumentierten Häufigkeit – selbst einen Mangel dar. Dieser ist ausweislich der Sachverständigen-Gutachten auch nicht auf ungenügende Wartung zurückzuführen, zumal es bereits unmittelbar nach Inbetriebnahme des Gebäudes zu Fehlermeldungen gekommen ist. Die Reparaturanfälligkeit hatte ihre Ursache offensichtlich insbesondere in der seinerzeit noch nicht ausreichend erprobten Anwendung des PASK-Mechanismus auf besonders große und schwere Fensterelemente, hier mit einem Gewicht von mehr als 200 kg. Wenn die Drittwiderbeklagte zu 3) insoweit einwendet, PASK-Beschläge für derartige Fensterelemente seien heute handelsüblich und etwa auch in einem Gebäude der TU … eingebaut, steht das nicht entgegen. Im Jahr 1998 verhielt es sich offenbar noch anders, ausweislich der Leistungsbeschreibung sind die Parteien damals selbst noch von der Erforderlichkeit eines Sonderbeschlages ausgegangen.
87
Die Parteien haben das zu erstellende Werk in der Leistungsbeschreibung gerade auch im Hinblick auf die Bedienbarkeit funktional beschrieben. So heißt es auf S. 77 LV-PLH (und entsprechend in dem LV-MELH) unter “Vorgaben und Anforderungen an Beschläge, Antriebe und Steuerungen”, dass die “Beschläge (…) alles umfassen [müssen,] was notwendig ist, um die Fenster u. Türen einwandfrei zu bedienen”. In den Anforderungen an den Beschlag für die PASK-Flügel/Türen auf S. 80 LV-PLH heißt es dann u.a.: “Es ist eine dauerhafte Leichtgängigkeit der Parallelschiebe-Kippflügel/Türen zu gewährleisten.” Der Klägerin wird damit ein Spielraum zur Umsetzung der funktionalen Werkbeschreibung eingeräumt. Dieser ist durch eine Kombination aus einem Auftrag mit planerischem Anteil zur Erreichung der erforderlichen Funktion der PASK-Elemente (insbesondere der Beschläge) und detaillierten Vorgaben gekennzeichnet, der von der Klägerin so hätte umgesetzt werden müssen, dass die erstrebte Bedienbarkeit ohne erhebliche Schwierigkeiten im Ergebnis erreicht wird.
88
cc) Die Klägerin ist nicht nach §§ 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B 1992 von der Haftung frei geworden, weil sie einen entsprechenden Bedenkenhinweis gegeben hätte. Nach dieser Regelung hat ein Werkunternehmer, der Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung hat, diese dem Auftraggeber unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitzuteilen. An einer schriftlichen Bedenkenanmeldung der Klägerin bzgl. der fehlenden Tauglichkeit der PASK-Elemente für den inhomogenen Benutzerkreis mit dem Risiko ihrerseits schadensträchtiger Fehlbedienungen fehlt es. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, weist die Klägerin – konkret für das Bauvorhaben P…-L…-H… – in ihren Schreiben vom 15.04.1999 (Anlage K 104) und 28.04.1999 (Anlage K 106) zwar auf die eingeschränkte Leichtgängigkeit der PASK-Flügel und die komplizierte Bedienung hin, nicht jedoch auf die Ungeeignetheit des PASK-Systems, einem inhomogenen Benutzerkreis das wiederholte störungs- und beschädigungsfreie Öffnen und Schließen der Fenster zu ermöglichen. Am 1.10.1999 schrieb die Klägerin zwar der Beklagten (K 135), sie habe darauf hingewiesen, dass sich durch die Griffverlängerung der Krafteintrag in den PASK-Beschlag vergrößere und es deshalb zu Schäden an den Beschlagsteilen sowie angrenzenden Bauteilen kommen könne. Da die Beklagte den Zugang dieses Schreibens aber bestritten und die Klägerin ihn nicht unter Beweis gestellt hat, kann sie sich nicht darauf berufen.
89
Auch mündlich hat die Klägerin keine Bedenken angemeldet. Sie behauptet zwar, die Beklagte bei den Besichtigungsterminen am 19. oder 27.04.1999 sowie am 20.09.1999 auf das besondere Fehlbedienungsrisiko durch den inhomogenen Nutzerkreis mit der Folge erhöhter Schadensträchtigkeit hingewiesen zu haben. Die Beklagte bestreitet aber, dass dies in hinreichend deutlicher Form geschehen sei. Der damit der Klägerin bzw. den Drittwiderbeklagten zufallende Nachweis der Bedenkenanmeldung ist nicht gelungen. Das Landgericht hat eine aufwändige Beweisaufnahme durchgeführt und zahlreiche Zeugen vernommen. Nach Abschluss ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass eine Bedenkenanmeldung nicht stattgefunden hat. Das Landgericht hat seine Überzeugungsbildung umfangreich und detailliert begründet (vgl. Urteil S. 42 ff). und ist dabei auch auf die den umstrittenen Terminen nachfolgenden Schreiben der Klägerin vom 28.04.1999 und 1.10.1999 eingegangen. Der Senat hält diese Beweiswürdigung in Ergebnis und Begründung für überzeugend. Es sind keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen begründeten. Damit bedarf es gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO keiner erneuten Tatsachenfeststellung zu dieser Frage.
90
Zum Bauvorhaben M…-E…-L…-H… sind keine gesonderten schriftlichen Bedenkenhinweise vorgetragen worden.
91
dd) Die Haftung der Klägerin ist nicht ausgeschlossen, weil der unterlassene Bedenkenhinweis für die Entscheidung der Beklagten zur konkreten Bauausführung nicht kausal geworden wäre (BGH, Urteil vom 8.11.2007, VII ZR 183/05, Rn. 35). Zutreffend führt das Landgericht aus, dass insoweit keine belastbaren Anhaltspunkte ersichtlich sind, insbesondere der Umstand, dass die Beklagte an einer Einhaltung des Zeitplans interessiert gewesen sei, nicht bedeutet, dass eine Umplanung der Fensterelemente nicht möglich gewesen wäre. Die im Verlauf des Prozesses gefundene Lösung durch Verzicht auf die Kippfunktion der Fenster hätte auch bereits während der Bauzeit gefunden werden können.
92
ee) Die gefundene Lösung einer Sanierung durch Verzicht auf die Kippfunktion bedeutet zugleich, dass die Mängelbeseitigung nicht anfänglich objektiv unmöglich gewesen ist, was das Entfallen des Erfüllungsanspruchs und damit auch des Selbstvornahmerechts einschließlich Vorschussanspruch, nicht allerdings eines Schadensersatzanspruches, bedeutet hätte (BGH, Urteil vom 8.05.2014, VII ZR 203/11, Rn. 23f).
93
ff) Verjährung der Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin ist nicht eingetreten, die entsprechend erhobene Einrede greift nicht durch. Wie bereits vom Landgericht dargelegt, begann die zweijährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 Abs. 1, 3 VOB/B 1992 mit Abnahme der Arbeiten am P…-L…-H… am 20.07.2001 bzw. beim M…-E…-L…-H… nicht vor Kündigung und Leistungsfeststellung im Juli/August 2002 zu laufen. Sie wurde zunächst durch Zustellung des Antrags auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens vom 21.11.2002 gehemmt und dauerte bis sechs Monate nach Beendigung des Verfahrens, d.h. anknüpfend an die Übersendung des letzten Teilgutachtens vom 5.07.2007 mit Abvermerk vom 9.02.2007 jedenfalls bis zum 10.08.2007 (§ 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 BGB). Zu diesem Zeitpunkt wurde die Hemmung durch Eingang der Widerklageerweiterung vom 10.08.2007 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO erneut gehemmt. Dass das selbständige Beweisverfahren ausdrücklich zunächst nur gegen die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) gerichtet war, steht einer Hemmung der Ansprüche auch gegenüber der Klägerin nicht entgegen, da es dahingehend auszulegen ist, dass sich der Antrag gegen die aus den benannten Antragsgegnern gebildete ARGE, die Klägerin, richtet.
94
b) Soweit die Beklagte mit dem Antrag zu 6. einen Ausgleich der Wertminderung geltend macht, ist ein Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B 1992 dem Grunde nach gegenüber der Klägerin gegeben. Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber den Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, wenn ein wesentlicher Mangel, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt, auf ein Verschulden des Auftragnehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückzuführen ist. Die Existenz eines wesentlichen Mangels ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen. Diesen hat die Klägerin auch fahrlässig mit herbeigeführt, da das Risiko von Fehlbedienungen für sie erkennbar war.
95
Auch dieser Anspruch ist nicht verjährt, da er bereits Teil des in der Widerklageerweiterung vom 10.08.2007 gestellten Feststellungsantrags war und damit neben dem Vorschussanspruch auch der Schadensersatzanspruch von der Hemmung erfasst ist.
96
2) Ansprüche gegenüber den Drittwiderbeklagten zu 1) und 2)
97
Die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) haften als Gesellschafter der Klägerin neben dieser analog § 128 HGB aus § 13 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 7 Abs. 1 VOB/B 1992 sowie untereinander als Gesamtschuldner.
98
Verjährung der gegen sie gerichteten Ansprüche ist nicht eingetreten. Die Hemmungswirkung gegenüber der ARGE erstreckt sich auf deren Gesellschafter.
99
3) Ansprüche gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 3)
100
Die Drittwiderbeklagte zu 3) haftet der Beklagten gemäß § 635 BGB a.F., der nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1.01.2002 entstanden sind, weiterhin anzuwenden ist, auf Schadensersatz. Nach § 635 BGB a.F. kann der Besteller Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn der Mangel des Werkes auf einem Umstand, den der Unternehmer zu vertreten hat, beruht.
101
a) Wie bereits zur Haftung der Klägerin ausgeführt, sind die PASK-Elemente und -Beschläge, mangelhaft, da sie für den inhomogenen Benutzerkreis des Bundestages ungeeignet sind, weil Fehlbedienungen praktisch unvermeidbar sind, die ihrerseits Beschädigungen bedingen.
102
b) Die Drittwiderbeklagte zu 3) als Architektin haftet sowohl für fehlerhafte Planung als auch für Mängel in der Planungsüberwachung. Planung und Planungsüberwachung waren Gegenstand des Generalplanungsvertrages vom 12.01.1996, der unter § 4 zudem ausdrücklich die “Gesamtverantwortlichkeit des Auftragnehmers” betont.
103
Für den dargestellten Mangel war nicht allein die Klägerin verantwortlich, vielmehr hatte er seine Grundlage in der Objektplanung der Drittwiderbeklagten zu 3), die in Kenntnis des inhomogenen Nutzerkreises eine Fassade mit großen und schweren PASK-Elementen vorgesehen hatte, für die Sonderbeschläge erforderlich sein würden. Im Rahmen der teilfunktionalen Ausschreibung der Beschläge war die Planungsverantwortlichkeit nicht vollständig auf die Klägerin übertragen, sondern die Drittwiderbeklagte zu 3) blieb für die konkreten Planungsvorgaben verantwortlich. Die Mangelhaftigkeit beruhte nicht nur auf der technischen Umsetzung, sondern bereits auf den Vorgaben der Ausschreibung, die sich nicht ohne erhebliche Einschränkungen zu einem funktionalen, nämlich ordnungsgemäß bedienbaren Werk umsetzen ließen. Hinzu kommt, dass die Drittwiderbeklagte zu 3) ihrer Verpflichtung zur Planungsüberwachung nicht ausreichend nachgekommen ist. Wie auch aus der Leistungsbeschreibung mit “Sonderbeschlägen” ersichtlich war der Drittwiderbeklagten zu 3) bewusst, dass es sich bei den zu fertigenden PASK-Elementen und -Beschlägen insbesondere aufgrund der Größe und Schwere der Fensterflügel um eine Sonderanfertigung für die Bundestagsbauten handelte, für die es noch keine Erfahrungswerte gab. Dementsprechend war ein ausführliches Prüfungs- und Genehmigungsverfahren vorgesehen mit der Fertigung von Modellen und Prototypen sowie der Freigabe durch den Auftraggeber bzw. Architekten (LV-PLH S. 33f). Dem steht nicht entgegen, dass PASK-Beschläge für große Fensterelemente heute handelsüblich und etwa auch in der TU … verwendet sein sollen. Aufgrund ihrer risikobehafteten Planung war die Drittwiderbeklagte zu 3) verpflichtet, wegen des auch ihr erkennbaren Fehlbedienungsrisikos mit erhöhter Sorgfalt die Geeignetheit der vorgesehenen PASK-Elemente und -Beschläge zu prüfen und abzusichern, indem sie alles ihr Zumutbare unternimmt, ihre Funktionalität sicherzustellen (BGH, Urteil vom 30.10.1975, VII ZR 309/74, Rn. 23, 34). So hätte die Drittwiderbeklagte über die bereits vorgesehenen Prüfungs- und Genehmigungsverfahren hinaus mehr tun müssen, um die Umsetzbarkeit ihrer Vorgaben für das PASK-Element sicherzustellen, dessen Funktionalität einerseits ungeklärt, andererseits von zentraler Bedeutung für ihre Planung des Gebäudes war. Dabei wäre das Fehlbedienungsrisiko im Zweifel zu Tage getreten, dass sich so erst nach Fertigstellung des Gebäudes und nach Beginn der Nutzung zeigte.
104
c) Die Drittwiderbeklagte hat den Mangel auch zu vertreten, da sie fahrlässig das erkennbare Fehlbedienungsrisiko nicht ausreichend in ihre Planung und Planungsüberwachung einbezog.
105
d) Der gegen die Drittwiderbeklagte zu 3) gerichtete Anspruch ist nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch nach § 634a BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB, die mit Abnahme bzw. Kündigung und Leistungsfeststellung (s.o.) begonnen hat, ist zunächst durch die Streitverkündung gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 3) im Verfahren 97 OH 2/02 mit Schriftsatz vom 6.10.2003 und dann durch die Streitverkündung im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 10.08.2007, der bereits den den Schadensersatzanspruch umfassenden Feststellungsantrag enthielt, gemäß § 204 Nr. 1, 6 BGB gehemmt worden.
106
4) Gesamtschuldnerische Haftung
107
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) als Unternehmer einerseits und die Drittwiderbeklagte zu 3) als planende Architektin andererseits haben der Beklagten unabhängig von der jeweiligen Anspruchsgrundlage und dem jeweiligen Vertragsverhältnis für die auf Planungsfehlern oder mangelnder Überwachung beruhenden Baumängel als Gesamtschuldner einzustehen, soweit ihre Haftung reicht (OLG Celle, Urteil vom 6.03.2014, 5 U 40/13, Rn. 120f).
108
5) Mitverursachung der Beklagten
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Allerdings muss sich die Beklagte gegenüber der Klägerin und allen Drittwiderbeklagten ein eigenes Mitverschulden entgegenhalten lassen, gegenüber der Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) außerdem die Mitverantwortung der Drittwiderbeklagten zu 3) als ihres planenden Architekten und Erfüllungsgehilfen gemäß §§ 254, 278 BGB.
110
a) Ein eigener Mitverschuldensanteil der Beklagten besteht, da diese fest in die Bauplanung eingebunden war und den Baufortschritt mit hoher eigener Sachkunde steuerte. Die Beklagte war somit in gesteigertem Maße in der Lage, Risiken zu erkennen, die aus ihren Vorgaben für die Errichtung des Gebäudes resultierten. So existierte eine eigene Baukommission des Bundestages, die am 30.04.1999 das Musterbüro besichtigte, in dem ein Musterfassadenelement einschließlich PASK-Flügel montiert war. Auch an den Besichtigungsterminen am 19./27.04.1999 und 20.09.1999 nahmen Vertreter der Beklagten teil. Bei diesen Gelegenheiten konnte sie sich selbst von Ausführung und Gewicht sowie Bedienbarkeit der PASK-Elemente überzeugen. Auch war die Beklagte durch Schreiben der Klägerin vom 15.04.1999 und 28.04.1999 auf die angesichts der Elementgröße begrenzte Leichtgängigkeit sowie die komplizierte Bedienbarkeit, wenn auch nicht auf das Risiko von Fehlbedienungen und infolgedessen Beschädigungen, hingewiesen worden. Die Beklagte selbst wusste am besten, für welchen Nutzerkreis das Gebäude gebaut wurde, und konnte einschätzen, dass 10-minütige Einweisungen nicht realisierbar sein würden. Die lichte Bauweise mit großen Fensterfronten war und ist Anliegen der Beklagten, hierdurch soll die Transparenz und Offenheit des Bundestages symbolisiert werden. Die Beklagte hätte bei diesem Kenntnisstand Einfluss auf die Bauausführung mit dem Ziel zunächst weiterer Information und einer mangelfreien Ausführung nehmen können. Dies hätte im Ergebnis beispielsweise zu der Entscheidung führen können, auf die riskante und fehleranfällige Ausführung von kombinierten PASK-Beschlägen mit besonders schweren Fensterelementen zu verzichten, indem diese ohne den Kipp-Mechanismus ausgeführt werden, wie es nun auch im Wege der Mängelbeseitigung geschehen soll. Unterlässt es die Beklagte auf diese Weise ein für sie erkennbares Risiko zu minimieren und bleibt sie bei ihrer Entscheidung für eine neuartige und in puncto Bedienbarkeit erkennbar riskante Bauweise, so begründet dies ein gewisses Mitverschulden im Sinne einer Verletzung einer Obliegenheit gegen sich selbst (BGH, Urteil vom 20.06.2013, VII ZR 4/12; Rn. 29, “Steilhang”).
111
Anders als das Landgericht wertet der Senat den Eigenverschuldensanteil der Beklagten höher als 10 %, da die Beklagte in erheblichem Umfang in die Planung involviert war und die Problematik der Funktionstauglichkeit eines neuartigen Systems für Fensterflügel der gewählten Größe auch ihrer – durch eigene Fachleute unterstützten und damit ohnehin nur bedingten – Laienperspektive zugänglich war, selbst wenn sie sie nicht vollständig erfassen musste. Angemessen erscheint danach eine Mitverschuldensquote von 25 %.
112
b) Fehler ihrer Architekten, der Drittwiderbeklagten zu 3), nämlich deren oben ausgeführte fehlerhafte Planung und Planungsbegleitung, muss sich die Beklagte als Fehler ihres Erfüllungsgehilfen gemäß §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 11.10.1990, VII ZR 228/89, Rn. 8; BGH, Urteil vom 15.05.2013, VII ZR 257/11, Rn. 22). Diese waren für die Klägerin relevant, da ihre Arbeit auf den Planungen der Drittwiderbeklagten zu 3) aufbaute und sie ihrerseits von dieser überwacht werden sollte. Nach den Regelungen im Leistungsverzeichnis oblag es der Beklagten im Sinne einer Obliegenheit gegen sich selbst (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06, Rn. 30), die Modelle und Prototypen der Klägerin zu genehmigen.
113
Im Verhältnis zur Klägerin erscheint, wie auch vom Landgericht angenommen, ein gleichwertiger Mitverursachungsanteil der Beklagten von 50 % angemessen.
114
c) Ausgeschlossen ist eine Mitverursachung der Beklagten und ihres Erfüllungsgehilfen auch nicht deshalb, weil die Klägerin ihr Prüfungs- und Hinweispflichten nicht bloß fahrlässig verletzt hätte. Der Auftragnehmer ist dann allein für den Schaden verantwortlich, wenn er den Hinweis auf einen Mangel, den er erkannt hat, unterlässt. Dahinter steht der Gedanke des Vertrauensschutzes, wonach der Auftragnehmer nur insoweit entlastet werden kann, als er auf Planungen und Ausführungsunterlagen tatsächlich vertraut hat und vertrauen durfte (BGH, Urteil vom 11.10.1990, VII ZR 228/89, Rn. 9ff m.w.N.).
115
Ebenso wie das Landgericht teilt der Senat die Ansicht des OLG Stuttgart (Urteil vom 15.04.2014, 10 U 127/13, Rn. 43f) nicht, wonach ein vorgetragener aber nicht bewiesener Bedenkenhinweis der Klägerin dazu führe, dass diese sich nicht auf ein Mitverschulden der Beklagten berufen könne. Die Verwehrung des Einwands beruht auf dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben, wonach sich der wissend schweigende Bauunternehmer nicht auf ein Mitverschulden des Bauherrn berufen können soll. Davon zu unterscheiden ist aber der vorliegende Fall, in dem die Klägerin einen Bedenkenhinweis, also nicht nur die Kenntnis eines Fehlers, behauptet hat, aber nicht hat beweisen können. Bei einem derartigen Vortrag kann die Gegenseite die dem Bedenkenhinweis immanente Kenntnis nicht isoliert unstreitig stellen und sich im Übrigen darauf berufen, den Hinweis nicht erhalten zu haben. Unstreitig stellen könnte die Beklagte lediglich den vollständigen Vortrag der Klägerin zum Bedenkenhinweis, sie kann sich bei einem einheitlichen Sachvortrag jedoch nicht heraussuchen, welchen Teil des Vortrags sie für zutreffend und welchen für streitig betrachten will. Die Argumentation des OLG Stuttgart ergibt sich auch nicht aus der dort und oben bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, der gerade kein Sachverhalt zugrunde lag, in dem die Kenntnis des Auftragnehmers nur aus einem vorgetragenen aber nicht erfolgreich erwiesenen Bedenkenhinweis gefolgert werden konnte.
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d) Da in einem ersten Schritt die mit 25 % angesetzte Mitverursachung der Beklagten gegenüber allen Haftenden, also gegenüber der Klägerin und allen Drittwiderbeklagten, zu berücksichtigen ist, reduzieren sich die Ansprüche der Beklagten gegenüber diesen auf eine Maximalquote von 75 %. In einem zweiten Schritt können sich die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) gegenüber der Beklagten auf die hälftige Mitverursachung von deren Erfüllungsgehilfin, der Drittwiderbeklagten zu 3) berufen. Dadurch reduziert sich die gesamtschuldnerische Haftung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 1) bis 2) im Außenverhältnis gegenüber der Beklagten auf ihre Gesamtinnenquote von 50 % neben der Drittwiderbeklagten zu 3). Dies hat zur Folge, dass die Gesamtschuld von Klägerin und sämtlichen Drittwiderbeklagten nur in Höhe von 50 % von 75 %, also 37,5 % besteht. Darüber hinaus haftet die Drittwiderbeklagte zu 3) in Höhe der restlichen 50 % von 75 %, also von weiteren 37,5 % allein gegenüber der Beklagten.
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6) Erledigungsfeststellung
118
Zutreffend hat das Landgericht die Klage wegen des Antrags der Beklagten auf Feststellung der Erledigung des ursprünglich gestellten weitergehenden Antrages auf Vorschussleistung bzw. Schadensersatz, den die Beklagte in der Berufungsinstanz mit dem Antrag zu 4. klarer gefasst hat, abgewiesen, da insoweit kein erledigendes Ereignis vorliegt, sondern die Beklagte schlicht zu früh einen zu weitreichenden Antrag gestellt hat. Die Änderung der Einschätzung, was auch unter Schadensminderungsaspekten als Sanierungsmaßnahme erforderlich ist, führt nicht zur Erledigung des weitergehenden Antrages, da die Klage insoweit bereits anfänglich unbegründet war. Soweit sie die Forderungshöhe noch nicht absehen konnte, wäre es verjährungsunterbrechend ausreichend gewesen, einen Feststellungsantrag zu stellen.
119
D) Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht.
120
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
