OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27.09.2017 – 23 U 146/16
Zur Haftung der beratenden Bank wegen Verletzung der Pflicht zur Plausibilitätsprüfung eines Schiffsfonds
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juli 2016, Az.: 2-25 O 870/15, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert wird auf EUR 31.089,98 festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger verfolgt Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb an dem Schiffsfonds CFB Nr. 166, der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Bank1 (im Folgenden einheitlich „Beklagte“), ihm vermittelt wurde. Er hat erstinstanzlich die Bruttobeteiligungssumme von EUR 37.473,22 (USD 47.250,00 zum Stichtag 01.12.2008 in EUR umgerechnet) abzgl. der erhaltenen Ausschüttungen von insgesamt EUR 6.383,24 sowie die Zahlung eines entgangenen Gewinns begehrt Zug um Zug gegen Rückübertragung der Beteiligung sowie darüber hinaus die Feststellung der Freistellungspflicht der Beklagten hinsichtlich weiterer wirtschaftlicher Nachteile der Beteiligung sowie des Annahmeverzuges hinsichtlich der Rücknahme der Beteiligung.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen, der keiner Änderung bedarf, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO, jedoch wie folgt zu ergänzen ist:
Der Schiffsfonds Nr. 146 erwarb 2003 zwei Containerschiffe der sog. Sub-Panamax-Klasse zu einem Betrag von jeweils USD 27,424 Mio. 2007 wurde dieser Fonds vorzeitig aufgelöst und die beiden Schiffe an den streitgegenständlichen Fonds Nr. 166 für jeweils USD 41,75 Mio. veräußert. Die CFB Commerz Real Fonds Beteiligungsgesellschaft mbH enthielt in ihrer Produktpalette den Schiffsfonds Nr. 146. Sie initiierte den streitgegenständlichen Schiffsfonds Nr. 166 und war Prospektverantwortliche des hierauf bezogenen Emissionsprospektes, der keine Angabe des ursprünglichen Erwerbspreises des Vorgängerfonds Nr. 146 enthielt.
Am 23. April 2008 kam es zu einem ersten persönlichen Gespräch des Klägers mit dem Mitarbeiter der Beklagten, Herr A, in dem dieser dem Kläger mitteilte, dass die Beklagte das ausgewiesene Agio in Höhe von 5 % als Provision erhalte. Eine Woche später am 30. April 2008 erhielt die Beklagte die gezeichnete Beteiligungserklärung des Klägers. Die Beklagte erhielt eine Rückvergütung in Höhe von 12 % des eingesetzten Kapitals.
Im Jahr 2012 erklärte sich der Kläger bei der Aktualisierung seines Depotvertrages mit der Beklagten ausdrücklich damit einverstanden, dass die Beklagte bei Zeichnung eines Investmentfondsanteils seitens der Kapitalanlagegesellschaft eine umsatzabhängige Vergütung erhalte (B2, Bl. 78 d.A.). 2015 wurde der Kläger bei Zeichnung eines Dach- und Mischfonds ausdrücklich über die Höhe der Provision belehrt, wobei er nach Verhandlungen eine Teilrückerstattung des Agios erhielt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass infolge der Kenntnis der Vertragsgrundlagen des Schiffsfonds Nr. 146 seitens der CFB Commerz Real Fonds Beteiligungsgesellschaft mbH ihre Kenntnis des ursprünglichen Erwerbspreises den auftretenden Beratern zuzurechnen sei. Durch die unterlassene Angabe des ursprünglichen Erwerbspreises – was insoweit unstreitig war – habe der Berater der Beklagten gegen seine Pflicht zur Plausibilitätsprüfung verstoßen.
Er hat die Verletzung weiterer folgender Beratungsfehler behauptet: die Anlage sei zur Altersvorsorge nicht geeignet gewesen; die Struktur und Konzeption des Fonds, insbesondere dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung gehandelt habe, seien nicht erläutert worden; keine Aufklärung über Totalverlustrisiko; Erhöhung des Verlustrisikos durch Aufnahme eines Fremdwährungsdarlehens, Sub-Panamax-Schiffe, schwankende Charterraten nach Ablauf der Festcharter und Abverkauf der Schiffe zu überteuerten Preisen; eingeschränkte Fungibilität; Gefahr des Wiederauflebens der Haftung nach Ausschüttungen und Haftung nach den §§ 30f. GmbHG.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Schadenersatzes und der Rückübertragung stattgegeben, im Übrigen aber abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei und nicht lediglich nur ein Auskunftsvertrag. Der Kläger habe dargelegt, dass er telefonisch von dem Kundenberater der Beklagten angesprochen und zur fraglichen Beteiligung beraten worden sei, während die Beklagte behauptet habe, dass der Kläger den Berater angesprochen habe. Unabhängig hiervon sei konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Dem Kläger sei es für seine Anlageentscheidung nicht nur auf die besonderen Kenntnisse der Beklagten, die konkrete Anlagegestaltung der vertraglichen Vereinbarungen und die Sicherheit der Anlage angekommen, sondern auch um die Bewertung der Beteiligung im Verhältnis zu seinem bisherigen Anlageverhalten. Auch dem Vortrag der Beklagten lasse sich nichts anderes entnehmen. Der Mitarbeiter der Beklagten habe die Beratung aufgenommen. Er habe nicht nur die Struktur, Chancen und Risiken des Fonds erläutert, sondern auch über solche Umstände aufgeklärt, die für die individuelle Situation des Klägers von Belang gewesen seien. Unbestritten sei die finanzielle Situation des Klägers im ersten Gespräch beleuchtet worden, womit die Beteiligung in das gesamte Anlagekonzept des Klägers eingebunden worden sei, weshalb eine Beratung und nicht lediglich eine Auskunft festzustellen sei.
Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Aufklärung über den Erhalt von Provisionen verletzt. Weder hinsichtlich des Agios noch hinsichtlich der weiteren Provision sei in den Gesprächen ein Hinweis an den Kläger ergangen. Dies habe die Beklagte auch nicht behauptet. Sie habe nur auf den Text im Zeichnungsschein verwiesen, der eine Weiterleitung des Agios an den Eigenkapitalvermittler erwähne. Die weiteren Provisionen seien schon gar nicht erwähnt worden. Aufgrund des Beratungsvertrages sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Kläger über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären. Diese Pflicht habe die Beklagte verletzt. Denn sie habe es unterlassen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhalte. Sie habe ihre Provision nicht unmittelbar von dem Kläger, sondern hinter dessen Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals erhalten. Insofern genüge es zur Aufklärung des Klägers nicht, auf den Zeichnungsschein oder den Prospekt zu verweisen. Denn darin werde nicht deutlich genug darauf hingewiesen, dass gerade die Beklagte die Eigenkapitalvermittlungsprovision erhalte. Aufschluss über das eigene Interesse der Beklagten als Vermittlerin ergebe sich hieraus gerade nicht. Als Empfängerin sei der „Eigenkapitalvermittler“ genannt, wobei nicht genannt werde, wer dies sei. Es sei weder abzulesen, dass die Beklagte auch die Provision erhalte, noch gar in welcher Höhe.
Ansprüche auf Schadenersatz wegen Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der geflossenen Rückvergütungen seien nicht verjährt. Auf eine abstrakte Verzichtserklärung aus dem Jahr 2012 könne die Beklagte eine Verjährung nicht stützen, weil dem Kläger 2008 der Provisionserhalt der Beklagten nicht mitgeteilt worden sei, sodass ein Verzicht im Jahr 2012 keine Auswirkungen haben könne. Gleiches gelte für die Geldanlage im Jahr 2015. Selbst wenn hier eine Kenntniserlangung erfolgt sei, habe die Verjährung noch nicht eintreten können.
Auch die Kausalität sei gegeben. Der Kläger habe weder früher noch später nach Aktenlage eine weitere Beteiligung erworben. Der Dach- und Mischfonds erscheine als anders gestaltete Anlageform, sodass die Vermutung anlegergerechten Verhaltens nicht widerlegt sei. Soweit die Beklagte die Geldanlage im Jahr 2015 in Kenntnis eines Provisionszuflusses geltend mache, könne sie damit auch deshalb nicht durchdringen, weil sie weder diese Geldanlage näher beschreibe – es dürfe sich insoweit nicht um eine Beteiligung gehandelt haben – noch ausführe, in welcher Höhe aus diesem Geschäft Provisionen entstanden seien und wie genau diesbezüglich der Geldfluss gestaltet sei. Es seien von der Beklagten insoweit keine Umstände für das Fehlen der Kausalität schlüssig und substantiiert dargetan worden.
Der Kläger könne daher seine Einzahlung in Höhe von EUR 37.487,34 inkl. Agio abzüglich der Ausschüttungen ersetzt verlangen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Gesellschaftsanteile. Die Ausschüttungen bemesse das Gericht mit EUR 6.383,24, sodass der zuerkannte Betrag verbleibe.
Dem Kläger stehe auch ein Schadenersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen der fehlerhaften Anlageberatung im Hinblick auf die Aufklärung zum Kaufpreis der Containerschiffe zu. Die Beklagte habe den Kläger fehlerhaft über die Zusammenhänge des Erwerbs der Containerschiffe aufgeklärt, weil sie ihn nicht darauf hingewiesen habe, dass der Kaufpreis der Schiffe zu Zeiten der Auflegung des Fonds Nr. 146 nur ca. USD 27.000.000 betragen habe. Aus dem verwendeten Prospekt zu der streitgegenständlichen Beteiligung an dem Fonds Nr. 166 gehe zwar hervor, dass die Schiffe aus dem Bestand des Fonds Nr. 146 haben herausgekauft werden sollen. Allerdings finde sich dieser Hinweis erst auf Seite 32. Auf Seite 8 werde nebulös geschildert, dass „Fondsgesellschaften der CFB drei weitere Schwesternschiffe der Fondsschiffe von Gesellschaften des CFB-Fonds Nr. 146 gekauft und übernommen“ hätten. Schon hier finde sich nicht deutlich der Hinweis, dass der CFB-Fonds Nr. 146 sämtliche Schiffe verkauft habe, warum auch immer. Auf Seite 11 werde auf das Baujahr der Schiffe in 2003 und 2004 verwiesen, nicht aber, dass diese sodann zum Bestand des CFB-Fonds NR. 146 gezählt hätten. Es werde dann der Kaufpreis unter Zitierung eines Gutachtens eines Ingenieurbüros als „marktgerecht und günstig“ bezeichnet und im Anschluss als Fondskonzept die Übernahme der Schiffe durch den CFB-Fonds Nr. 166 im November 2007 zu einem Kaufpreis von USD 41.750.000 erwähnt. Ein Hinweis oder eine Darstellung der zwischenzeitlichen Verwendung der Schiffe sowie die Bezeichnung der Schiffe als „Gebrauchtware“ existiere nicht. Die Textpassagen erweckten damit den Eindruck, die Schiffe seien erstmals verwendet worden. Erst auf Seite 27 finde sich der Hinweis, dass die Schiffe zuvor von den Verkäuferinnen betrieben worden seien. Dass die Verkäuferinnen Gesellschaften im Verbund der Commerz Real und tatsächlich von dem Fonds CFB NR. 146 finanziert worden seien, werde nicht erwähnt. Dieser Hinweis finde sich erst auf Seite 32. Dort werde auf Kaufangebote für alle Schiffe verwiesen und die Ausübung des Vorkaufsrechtes des Bereeders zur langfristigen Beschäftigung der Schiffe beschrieben. Auf dieses Vorkaufsrecht seien dann die Fondsgesellschaften eingetreten. Dieser Hinweis verschöne allerdings die Sachlage, wenn dort auf die „erfolgreiche“ Platzierung des CFB-Fonds Nr. 146 verwiesen werde, mit keinem Wort aber dessen Ende und Grund für das Ende mitgeteilt werde. Schließlich habe es einen Grund für den Verkauf aller Schiffe des CFB-Fonds NR. 146 geben müssen. Bezeichnenderweise nenne der Kläger als Grund dessen Kollaps. Einen Hinweis auf den damaligen Kaufpreis habe das Gericht in dem ganzen Prospekt nicht finden können. Ein solcher sei auch nicht von der Beklagten bezeichnet worden. Im Gegenteil habe die Beklagte auf diesen von dem Kläger gerügten Prospektfehler schlicht nicht erwidert. Auf diese Gesamtumstände habe aber hingewiesen werden müssen. Tatsache sei, dass ein früherer CFB-Fonds seine sämtlichen Schiffe verkauft habe und ein neuer CFB-Fonds diese zum Teil neu finanziert habe. Der Hintergrund dieser Transaktion sei darzustellen gewesen, um den Anlegern ein zutreffendes und reelles Bild dieser Kommanditbeteiligung zu vermitteln. Es sei für einen Anleger essentiell zu wissen, ob der Fonds Neuware anschaffe oder Gebrauchtware. Bereits diese Kenntnis könne über einen eigenen Zeichnungswillen mitentscheiden. Das werde verschärft durch die Kenntnis, dass der Herstellungspreis fast 50 % unter dem nunmehrigen Erwerbspreis liege. Normalerweise verlören Gebrauchsgegenstände im Laufe der Zeit und des Betriebs an Wert. Selbst wenn dies bei Schiffen anders sein sollte, verlange dies eine Erläuterung. Der Anleger benötige eben Kenntnis sämtlicher wichtiger Umstände zur eigenen Bewertung der Chancen und Risiken und nicht nur gefilterte Tatsachen, die zugleich geschönt würden. Die hier zur eigenen Einschätzung wichtigen Umstände seien schlichtweg mindestens verschwiegen worden im Prospekt.
Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Prüfung der Beteiligung mit bankenüblichem kritischem Sachverstand die Auslassung im Prospekt bemerken müssen. Es sei evident, dass der Kaufpreis bei der Auflegung des CFB-Fonds 146 nicht im Prospekt genannt werde. Ebenso evident sei, dass eine Preiseinschätzung durch ein Gutachten abstrakt als marktgerecht nicht das tatsächliche Verhältnis zwischen Herstellungspreis und Erwerbspreis ersetzen könne.
Selbst wenn nur ein Auskunftsvertrag angenommen werde, habe es der Beklagten auch im Rahmen der Plausibilitätsprüfung auffallen müssen, dass der Prospekt diesen kritischen Umstand weder erwähne noch gar näher beleuchte. Auch ein schlechter Vertrag verpflichte den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung seien.
Anhaltspunkte für die Widerlegung der Kausalitätsvermutung seien nicht gegeben. Eine Verjährung sei nicht eingetreten, da nicht erkennbar sei, dass der Kläger vor 2012 von diesem Beratungsfehler erfahren habe.
Infolgedessen sei auch der Annahmeverzug der Beklagten hinsichtlich der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung auszusprechen.
Die Klage sei hingegen abzuweisen, soweit der Kläger auch entgangenen Gewinn sowie Feststellung einer weiteren Haftung der Beklagten begehrt habe. Hinsichtlich der entgangenen Zinsen als Schadenersatz sei schon nicht erkennbar, dass eine Verzinsung in der geltend gemachten Höhe zu erzielen gewesen wäre. Es stehe aber auch nicht fest, dass der Kläger eine „sichere“ Anlage alternativ gewählt hätte. Insofern habe er nicht nachvollziehbar dargelegt, wie er den Anlagebetrag andernfalls angelegt haben würde. Er habe nur abstrakte Möglichkeiten behauptet. Weitere drohende Schäden habe der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Es fehle an einem Feststellungsinteresse. Insbesondere seien Schäden wegen etwaiger Rückforderungen zu den Ausschüttungen nicht ersichtlich. Der Kläger habe weder die heutige Situation des Fonds noch etwaige finanzielle Engpässe oder Schwierigkeiten dargelegt.
Den Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten vom 22. Juli 2016 dahingehend, dass der in den Entscheidungsgründen befindliche Satz „Bezeichnenderweise nennt der Kläger als Grund dessen Kollaps.“ ersatzlos gestrichen werde, hat das Landgericht mit Beschluss vom 19. August 2016 zurückgewiesen (Bl. 134 d.A.).
Die Beklagte wendet sich gegen das Urteil und verfolgt ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Sie rügt das Übergehen ihres Beweisantrags auf Vernehmung des Klägers als Partei, den sie zur Führung des Beweises ihrer Behauptung, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis der erhaltenen Rückvergütung getätigt, gestellt habe. Eine solche Vernehmung des Klägers habe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs erfolgen müssen (Urteil vom 8. Mai 2012, Az.: XI ZR 262/10). Ergänzend wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach der Kläger im Jahr 2012 im Rahmen der Aktualisierung des Depotvertrages damit einverstanden gewesen sei und dies auch unterschrieben habe, dass die Beklagte anlässlich des Erwerbs von Kapitalanlagen von Dritten Vermittlungsprovisionen erhalte. Hierdurch sei belegt, dass ein wirtschaftliches Eigeninteresse für den Kläger kein anlageentscheidender Umstand gewesen sei, da er andere Kapitalanlagen, die er über sie getätigt habe, trotz expliziter Provisionsaufklärung gezeichnet habe.
Zudem sei ein hinsichtlich der Rückvergütung unterstellter Schadenersatzanspruch verjährt. Die Ausführungen zu einer Verzichtserklärung im Jahr 2012 seien unbeachtlich. Das Landgericht habe übersehen, dass sich die Beklagte maßgeblich darauf gestützt habe, dass bereits der Zeichnungsschein die Regelung enthalte, dass das Agio den jeweiligen Eigenkapitalvermittlern als zusätzliche Vertriebsprovision zustehe. Somit sei dem Kläger spätestens 2008 klar gewesen, dass die Beklagte als Vermittlerin für ihre Vermittlung eine Provision erhalte. Andernfalls hätte sich der Kläger einer solchen Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit verschlossen. Eine positive Kenntnis der Höhe der Provision sei nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (WM 2013, 609 [BGH 26.02.2013 – XI ZR 498/11]) nicht mehr erforderlich.
Auch ansonsten bestehe keine Aufklärungspflichtverletzung, da sie den Kläger anleger- und anlagegerecht beraten habe. Insbesondere sei ein Prospektfehler nicht gegeben. Das landgerichtliche Urteil sei auf eine prozessual unzulässige Art und Weise zustande gekommen, da die Hinweispflicht des § 139 ZPO verletzt worden sei. Im Rahmen des Verhandlungstermins habe das Gericht mit keinem Wort zu erkennen gegeben, dass es den Verkaufsprospekt für bedenklich halte. Im Gegenteil sei ein Beweisbeschluss in Aussicht gestellt worden, weshalb die Parteien auf Wunsch des Gerichts vereinbarten hätten, „bis zu einer eventuellen Beweisaufnahme“ einen vorgeschlagenen Vergleich zu diskutieren. Es dränge sich der Verdacht auf, das Landgericht habe aus Verärgerung über das Nichtzustandekommen einen Prospektfehler ausgeurteilt, ohne die Parteien hierauf hinzuweisen. Es liege eine Überraschungsentscheidung vor. Es sei unzutreffend, dass die einleitenden Seiten den Eindruck vermittelten, die Schiffe würden erstmals verwendet. Noch auf Seite 7 finde sich die Klarstellung „Mit Übernahme der Schiffe haben die Gesellschaften jeweils einen bereits laufenden Zeitchartervertrag (…) mit einer ca. einjährigen Restlaufzeit übernommen.“. Es habe sich also um keine Neuware gehandelt. Für die Frage, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig sei, sei immer der Gesamteindruck entscheidend. Es sei aufgrund des Hinweises auf Seite 32 auch nicht unklar, dass die Schiffe eben gerade seitens des CFB-Fonds Nr. 146 an den CFB-Fonds Nr. 166 verkauft worden seien. Auch der Hinweis auf die „erfolgreiche Platzierung“ des CFB Nr. 146 verschönere nicht die Sachlage, weil nicht klar sei, warum dieser Fonds aufgelöst worden sei. Dies sei bereits mit dem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen worden. Tatsächlich enthalte der Prospekt auf Seite 32 die vermisste Begründung für den Verkauf der Schiffe: 2007 hätten Kaufangebote in- und ausländischer Reedereien für alle fünf Fondsschiffe des CFB-Fonds Nr. 146 vorgelegen und der Bereederer C habe aus diesem Grund das ihm vertraglich zustehende Vorkaufsrecht ausgeübt, die beiden Schiffe für jeweils USD 41 Mio. zu erwerben. Der Bereederer sei sodann an die CFB mit der Anfrage zur Neufinanzierung der Schiffe in Form geschlossener Fonds herangetreten, wobei im Zuge dieser Strukturierung des Beteiligungsangebotes durch die CFB die Fondsgesellschaften – unter anderem auch der CFB Nr. 166 – in die Kaufverträge mit den Verkäuferinnen mit dem Bereederer eingetreten seien. Diese Vorgehensweise sei auf Wunsch der Anleger des CFB-Fonds Nr. 146 so durchgeführt worden und der Fonds auf diese Weise beendet worden. Von einem Kollaps könne somit keine Rede sein. Es werde auch nochmals ausdrücklich bestritten, dass der Kaufpreis überhöht gewesen sei. Er sei vielmehr marktgerecht und günstig gewesen.
Auch im Übrigen sei der Kläger ordnungsgemäß beraten worden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 16. September 2016 Bezug genommen (Bl. 149ff. d.A.).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.07.2016 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Der Kläger behauptet, dass er von dem Berater A darüber aufgeklärt worden sei, dass die Beklagte nur das Agio in Höhe von 5 % als Provision erhalte. Dies sei schon deshalb fehlerhaft gewesen, da die Beklagte tatsächlich mehr erhalten habe. Die über die 5 % hinausgehenden weiteren 7 % wären aus Sicht des Klägers von der Anlagesumme abgegangen und hätten somit den Anlagebetrag geschmälert. Wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung habe abhalten lassen, stelle dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen ein hinreichende Aufklärung unterblieben sei, keine Bedeutung.
Eine Verjährung scheide aus, da die Beklagte ihn falsch aufgeklärt habe, sodass eine Kenntnis oder grobe Fahrlässigkeit hinsichtlich einer darüber hinausgehenden Provision nicht angenommen werden könne. Der Kläger habe den Prospekt erst nach Zeichnung der Anlage erhalten, da der Berater bei der Beratung nur seinen eigenen Prospekt dabei gehabt habe.
Der Kläger sei auch im Rahmen des Beratungsgespräches nicht darüber aufgeklärt worden, dass der Fonds fünf Jahre alte Schiffe mit einem Aufpreis von 52 % zum Neuwert erwerben werde und dass dies von Seite 11 des Prospektes abgewichen sei.
Darüber hinaus seien weitere Prospektfehler gegeben. Im Rahmen des Totalverlustrisikos sei nicht darauf hingewiesen worden, dass hier ein erhöhtes Verlustrisiko bestanden habe, weil die Schiffe zu einem fast verdoppelten Neuwert angeschafft worden seien, obwohl diese bereits vier Jahre unter Volllast gefahren worden seien. Für 2018 (Schiffsalter dann 15 Jahre) sei ein Verkaufserlös von USD 12,8 Mio. geplant gewesen. Ebenso wenig sei im Prospekt berücksichtigt worden, dass seit 2007 der Panamakanal ausgebaut werde, was dazu führe, dass voraussichtlich ab 2015 dann größere Schiffe den Kanal passieren könnten, wohingegen das bis dahin nur mit Schiffen der sog. Panamax-Klasse der Fall gewesen sei. Diese entscheidende Wandlung des Marktes werde angesichts der langen Laufzeit des Fonds bis 2028 sehr wahrscheinlich auch die Entwicklung dieser Schiffsbeteiligung noch betreffen. Dieses erhöhte Verlustrisiko sei den Fondsinitiatoren bereits seit 2007 bekannt gewesen. Auch werde die eingeschränkte Fungibilität nicht mit hirneichender Deutlichkeit dargestellt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 28. November 2016 Bezug genommen (Bl. 211ff. d.A.).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ferner auf den Senatsbeschluss vom 13. Juni 2017 (Bl. 245f. d.A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. August 2017 Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Klägers als Partei sowie die Vernehmung des Zeugen A. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23. August 2017 verwiesen (Bl. 290-303 d.A.).
II.
Die Berufung ist zulässig und form- und fristgerecht begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage in dem mit der Berufung angegriffenen Umfang zu Recht stattgegeben.
Das Landgericht hat zunächst zutreffend angenommen, dass ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, was von der Berufung auch nicht angegriffen wird. Inhalt und Umfang der Pflichten aus einem Beratungsvertrag hängen von den Umständen des Einzelfalles ab und sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden (anlegergerechte Beratung) und andererseits auf das Anlageobjekt (objektgerechte Beratung) beziehen. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH WM 2009, 1647 [BGH 14.07.2009 – XI ZR 152/08]; OLG Frankfurt am Main WM 2011, 1893). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (BGH BKR 2009, 471 [BGH 17.09.2009 – XI ZR 264/08]; NJW 2009, 3429 [BGH 14.07.2009 – XI ZR 152/08]; WM 2007, 2351 [BGH 11.10.2007 – IX ZR 105/06]; WM 2000, 1685 [BGH 27.06.2000 – XI ZR 174/99]).
1. Die Berufung wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte hafte wegen unterlassenem Hinweis auf den ursprünglichen Erwerbspreis der beiden Containerschiffe des Fonds. Denn diesbezüglich lässt sich keine Verletzung der der Bank obliegenden Plausibilitätsprüfung feststellen. Sowohl bei einem Auskunfts- als auch bei einem Beratungsvertrag ist die Bank zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. Eine Bank muss einen Anlageinteressenten darauf hinweisen, dass sie zu einer Beratung über ein konkretes Risiko nicht in der Lage ist, wenn ihr entsprechende Kenntnisse fehlen (BGHZ 123, 126, 129f.). Erweckt sie den Eindruck, eine Kapitalanlage mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, so hat sie den Anlageinteressenten auf alle bei ordnungsgemäßer banküblicher Überprüfung erkennbaren Risiken der Anlage hinzuweisen (BGHZ 100, 117, 122). Eine unterlassene Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage kann danach nur dann zu einer Haftung der Bank führen, wenn bei dieser Prüfung ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/oder objektgerecht gewesen wäre (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008, Az.: XI ZR 89/07, Rn. 14; Urteil vom 12. Mai 2005, Az.: III ZR 413/04, WM 2005, 12119, 1221). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier hinsichtlich der unterlassenen Ermittlung, Prüfung und Aufklärung des ursprünglichen Erwerbspreises beider Containerschiffe.
Zunächst kann auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens kein Tatbestand nachvollzogen werden, aufgrund dessen sich die Beklagte das Wissen der Commerz Real Fonds Beteiligungsgesellschaft mbH über den ursprünglichen Vertragsinhalt des Vorgänger-Fonds Nr. 146 und damit auch des ursprünglichen Erwerbspreises von USD 27,424 Mio. zurechnen lassen müsste. Dass es sich um eine mit der Beklagten identische juristische Person handele, ist nicht der Fall. Dass hier ein organisierter, ggf. institutionalisierter Informations- und Wissensaustausch stattgefunden habe, ist weder durch entsprechende tatsächliche Organisationsstrukturen nachvollziehbar noch durch dahingehende vertragliche Vereinbarungen.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte aber aufgrund des insoweit unstreitigen Prospektinhaltes (der ursprüngliche Erwerbspreis der beiden Containerschiffe wird nicht angegeben, sodass auch die erhebliche Abweichung nach oben nicht unmittelbar auffällt) über Anhaltspunkte dafür verfügt habe, in dieser Richtung weitere Informationen zu ermitteln, um die Plausibilität der Prospektangaben, insbesondere dahingehend, dass der Erwerbspreis „marktgerecht und günstig“ gewesen sei, mit banküblichen kritischem Sachverstand zu prüfen, bestehen aber entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht. Denn soweit in dem Prospekt sich die Angaben finden, wonach ein Wertgutachten des unabhängigen Schifffahrtsachverständigenbüros B aus dem Oktober 2007 ergeben habe, dass die Kaufpreise von jeweils USD 47,75 Mio. marktgerecht bis günstig seien, stellte dies kein Anlass für weitergehende Nachforschungen der Beklagten dar. Ein Anlass für weitere Nachforschungen wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn sich aus dem Prospekt Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass die Bewertung des Kaufpreises auf einer unsicheren oder unzureichenden Tatsachengrundlage erfolgt wäre. Solches lässt sich aber nicht feststellen. Zunächst ist festzuhalten, dass sich aus dem Prospekt entgegen der Ansicht des Landgerichts hinreichend deutlich ergibt, dass es sich jeweils um „gebrauchte“ Containerschiffe handelte, die bereits zuvor betrieben wurden (K1, Anlagenband, S. 7, 8, 11: „in den Jahren 2003 und 2004 erstellt“). Da der Bereederer sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, stellte dies bereits ein Indiz für die Marktüblichkeit des Kaufpreises da, da im Falle der Ausübung eines Vorkaufsrechtes grundsätzlich nach § 464 Abs. 2 BGB der Kaufvertrag unter den Bestimmungen zustande kommt, die der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat. Da fünf Kaufangebote vorlagen, spricht dies mithin dafür, dass der Markt zu dieser Zeit für solche Containerschiffe in der Tat solche Preise bereithielt. Gegenteilige Anhaltspunkte lassen sich dem klägerischen Vortrag und insbesondere dem Prospekt nicht entnehmen.
Ausgangspunkt des Prüfungsumfangs der beratenden Bank ist der Grundsatz, dass das Anlagerisiko grundsätzlich beim Anleger liegt. Der Bundesgerichtshof hat hinsichtlich der Frage, ob auch Brancheninformationsdienste wie „kmi“ von Anlageberatern oder -vermittlern ausgewertet werden müssen, im Sinne der vermittelnden Ansicht in seinem Urteil vom 7. Oktober 2008 (Az.: XI ZR 89/07, Rn. 25ff.) entschieden, dass sich eine Bank, die sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, aktuelle Informationen über das Anlageobjekt verschaffen muss, das sie vermitteln will. Dazu gehöre auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse, wozu bei einer privaten Anleihe über zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung gehörten, worüber der Anlageinteressent unterrichtet werden müsse. Nicht aber müsse die Bank auch Berichte in Brancheninformationsdiensten kennen. Denn die Verpflichtung zur uneingeschränkten Kenntnisnahme kritischer Berichte in sämtlichen Brancheninformationsdiensten und nachfolgendem Hinweis des Anlegers auf die Existenz solcher Berichte würde zu einer uferlosen, kaum erfüllbaren Ausweitung der Pflichten von Anlageberatern und einer damit einhergehenden weitgehenden Verlagerung des Anlegerrisikos auf den Berater führen. Denn das Risiko, das sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein aber als falsch erweist, trägt grundsätzlich der Kunde (BGH NJW 2011, 2011, 1949; WM 2009, 1647 [BGH 14.07.2009 – XI ZR 152/08]; OLG Frankfurt am Main WM 2011, 1893).
Ausgehend von diesen Grundsätzen kann sich eine Pflicht der beratenden Bank zur Ermittlung weiterer Parameter zur Prüfung der Plausibilität mit bankenüblichem Sachverstand erst dann ergeben, wenn sich im Prospekt bereits Anhaltspunkte dafür finden lassen, dass die dort dargestellten Risiken verharmlost werden oder aber Informationen und/oder Prognosen auf einer unzureichenden oder unzutreffenden Tatsachengrundlagen erfolgt sein können. Dafür, dass die Einschätzung des Erwerbspreises durch das Wertgutachten B auf einer unzureichenden oder unzutreffenden Tatsachengrundlage beruht haben, bestehen keine Anhaltspunkte. Weder finden sich solche im Prospekt selbst noch hat der Kläger solche aufgrund anderer Informationsquellen behauptet. Er stellt allein auf die seiner Einschätzung nach unüblich hohe Differenz nach oben zu dem nachfolgenden Erwerbspreis durch den gezeichneten Fonds-Nr. 166 ab. Warum die sachverständige Bewertung unzutreffend sein kann, zeigt er hingegen nicht auf; er behauptet dies auch nicht. Er hat erstinstanzlich allein darauf abgestellt, dass ihm diese erhebliche Differenz hätte mitgeteilt werden müssen. Im Prospekt wird ausgeführt, dass es sich bei dem Hersteller der Containerschiffe um eine sehr erfahrene Bauwerft gehandelt habe, die technischen Ausstattungsmerkmale werden aufgeführt, die Begutachtung erfolgte einen Monat vor der tatsächlichen Übergabe der Schiffe an den Fonds-Nr. 166 und es erfolgte auch eine gutachterliche Bestätigung des Zustands beider Schiffe bei Übergabe derselben an den Fonds (K1, Anlagenband, S.11, 33). Dass die tatsächlichen Anknüpfungstatsachen offensichtlich unzureichend oder aus der Luft gegriffen gewesen seien, auf deren Grundlage der Sachverständige den Erwerbspreis als „marktgerecht und günstig“ eingestuft hat, wird von dem Kläger nicht behauptet. Er rügt lediglich, dass der Erwerbspreis um ca. 52 % über dem ursprünglichen Anschaffungspreis fünf Jahre zuvor gelegen habe. Was hieraus für die Wertigkeit der Anlage abzuleiten sei und dass dies tatsächlich überhöht gewesen sei, hat der Kläger erstinstanzlich nicht behauptet. Anhaltspunkte dafür, dass eine solche erhebliche Abweichung zum ursprünglichen Anschaffungspreis bestand, ergaben sich für die Beklagte jedoch nicht aus dem Prospekt selbst. Dass ihr andere Quellen zur Verfügung gestanden habe, zu deren Prüfung sie nach den Maßstäben der Rechtsprechung des BGH verpflichtet gewesen wäre und aus denen solches zu vermuten gewesen wäre, hat der Kläger auch nicht behauptet. Eine Prüfungspflichtverletzung und infolgedessen ein Beratungsfehler lässt sich hieraus deshalb nicht ableiten.
Soweit das Landgericht dem Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten nicht stattgegeben hat, ändert auch die Annahme eines „Kollapses“ des Vorgänger-Fonds Nr. 146 nichts an dieser Bewertung. Es ist aufgrund der Höhe des Verkaufspreises auch nicht sehr wahrscheinlich, dass es einen solchen „Kollaps“ gegeben habe. Unterstellt, dies sei der Fall gewesen, ist nicht nachvollziehbar, inwieweit hierauf eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten gestützt werden kann. Dass ihr solches bekannt gewesen sei, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Eine Verletzung ihrer Pflicht zur Plausibilitätsprüfung lässt sich auch nicht auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens feststellen, es sei bereits 2007 aufgrund des Ausbaus des Panama-Kanals absehbar gewesen, dass sich der Markt voraussichtlich entscheidend wandeln werde. In zweiter Instanz hat der Kläger dieses Vorbringen dahingehend konkretisiert, dass voraussichtlich ab 2015 nach dem erfolgten Ausbau dann größere Schiffe den Kanal passieren könnten, was bislang nur Schiffen bis zur Größe der sog. Panamax-Klasse möglich gewesen sei. Dies habe zu einer Erhöhung des Verlustrisikos geführt, was den Fondsinitiatoren bereits 2007 bekannt gewesen sei. Hierauf hätte der Prospekt ebenfalls hinweisen müssen, was dieser unstreitig nicht getan habe. Eine Pflichtverletzung der Beklagten lässt sich hierauf indes nicht stützen. Der Kläger übersieht dabei bereits, dass es sich bei den Containerschiffen des CFB-Fonds Nr. 166 nicht um Schiffe der sog. Panamax-Klasse handelt, sondern um solche der sog. Sub-Panamax-Klasse. Sie verfügten also bereits zurzeit des Beteiligungserwerbs hinsichtlich ihrer Größe nicht über die maximal zulässige Schiffsgröße, um den Kanal (noch) passieren zu können. Die Prognosen müssen überdies aus ex-ante-Sicht lediglich vertretbar sein. Dass dies nicht der Fall war, zeigt der Kläger nicht auf. Im Übrigen folgt aus der Plausibilitätsprüfung mit bankenüblichem kritischen Sachverstand nicht, dass sich die Bank spezifische Marktkenntnisse erwerben müsse, um die Prognosen entsprechend branchenspezifisch überprüfen zu können. Dass der Beklagten diese Einzelheiten des Marktes aufgrund anderer Umstände konkret bekannt gewesen seien, zeigt der Kläger auch nicht auf.
Ein Beratungsfehler ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Umstand, dass die Anlage als solche – unabhängig von den Inhalten des Beratungsgespräches – jedenfalls für das Anlageziel des Klägers (Altersvorsorge) nicht geeignet gewesen sei. Insofern war die Empfehlung des Schiffsfonds als Sachwertinvestition auch in dieser Hinsicht nicht von vornherein fehlerhaft. Die Beteiligung an einem Schiffsfonds ist für eine ergänzende Altersvorsorge nicht von vornherein als untauglich anzusehen (vgl. BGH NJW-RR 2014, 1075 [BGH 24.04.2014 – III ZR 389/12] zu einem Immobilienfonds).
2. Das Urteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend eine Beratungspflichtverletzung festgestellt, wonach die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen hat, dass sie aus dem eingesetzten Beteiligungskapital eine Rückvergütung von 12 % anstatt des allein offenbarten Erhaltes des fünfprozentigen Agios bekomme. Die beklagte Bank war aufgrund des Beratungsvertrages verpflichtet, über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Positionen ungefragt aufzuklären. Zur ordnungsgemäßen Aufklärung ist dabei auch die Mitteilung erforderlich, in welcher Höhe Rückvergütungen fließen, da auch die Höhe der Rückvergütung ungefragt offen gelegt werden muss (BGH NJW 2011, 3227 [BGH 09.03.2011 – XI ZR 191/10]; NJW 2011, 3231 [BGH 24.08.2011 – XI ZR 191/10]). In erster Instanz war unstreitig, dass sie den Kläger darüber aufgeklärt hat, dass das fünfprozentige Agio ihr als Vergütung zufließen werde, nicht aber, dass sie insgesamt eine Rückvergütung in Höhe von zwölf Prozent des eingesetzten Kapitals erhalten werde. Dieser Umstand wird von der Beklagten auch in der Berufung nicht bestritten. Dass diese Behauptung des Klägers nicht ins Blaue hinein erfolgt ist, kann aus dem Prospekt hergeleitet werden. Den Seiten 42f. des Prospektes (K1, Anlagenband) lässt sich entnehmen, dass mit den Vertriebspartnern eine Gebühr von 5 % des eingeworbenen Kommanditkapitals angestrebt werde. Diese Gebühr könne höher ausfallen, dürfe jedoch maximal 7 % betragen. „Darüber hinaus“ stehe den Vertriebspartnern das Agio in Höhe von 5 % der gezeichneten Nominaleinlage zu. Hieraus folgt, dass die maximale Rückvergütung 12 % des eingesetzten Kapitals betragen kann.
Soweit in zweiter Instanz die Beklagte meint, es sei nicht unstreitig, dass dem Kläger gesagt worden sei, die Beklagte erhalte „nur“ eine Provision in Höhe von fünf Prozent, ändert dies an der Bewertung einer Unstreitigkeit der Aufklärung über den Erhalt des Agio in Höhe von 5 % nichts.
Eine ordnungsgemäße Aufklärung über Rückvergütungen konnte vorliegend aber auch nicht durch diese Prospektangaben erreicht werden. Grundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen zwar auch mittels der Übergabe eines Prospekts erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt ist (BGH BKR 2013, 386 [BGH 14.05.2013 – XI ZR 431/10]; NJW 2012, 2427 [BGH 08.05.2012 – XI ZR 262/10]). Die Beklagte ist aber in den betreffenden Passagen des Prospekts zu dem CFB-Fonds Nr. 166 (K1, S. 42f., Anlagenband) nicht als Empfängerin der Eigenkapitalvermittlungsprovisionen genannt. Nicht ausreichend ist, dass der Kläger über die Angabe im Feld „Vermittelt durch: [die Beklagte]“ auf der Beitrittserklärung entsprechende Schlüsse hätte ziehen können.
Indes unterliegt die Feststellung des Landgerichts, wonach die Kausalitätsvermutung seitens der Beklagten nicht widerlegt worden sei, einem Verfahrensfehler. Das Landgericht hat entgegen Art. 103 Abs. 1 GG nicht dem Beweisantrag der Beklagten entsprechend den Kläger als Partei nach § 445 ZPO vernommen.
Der Senat ist zunächst grundsätzlich nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, was hier der Fall ist. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH NJW 2014, 2797 [BGH 03.06.2014 – VI ZR 394/13] m.w.N.; NJW 2004, 1876 [BGH 12.03.2004 – V ZR 257/03] m.w.N.). Ein solcher Verfahrensfehler liegt hier vor, da das Landgericht entgegen Art. 103 Abs. 1 GG dem Beweisangebot der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei nicht nachgegangen ist.
Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35). Dazu gehört, erhebliche Beweisanträge zu berücksichtigen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 305, 307; 69, 141, 143 f.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus. Im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 79, 51, 61 [BVerfG 12.10.1988 – 1 BvR 818/88]; 86, 133, 145 f.; 96, 205, 216 f.). Die Vorschrift gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfGE 51, 188, 191 [BVerfG 22.05.1979 – 1 BvR 1077/77]; 62, 249, 254; 96, 205, 216). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfGE 60, 250, 252; 65, 305, 307; 69, 141, 144).
Die Beklagte war für die Widerlegung der Kausalitätsvermutung darlegungs- und beweisbelastet. Denn derjenige, der eine vertragliche Aufklärungspflicht verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH NJW 2014, 2951 [BGH 15.07.2014 – XI ZR 418/13]; NJW 2012, 2427 [BGH 08.05.2012 – XI ZR 262/10]).
Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung (Bl. 57 d.A.) unter anderem vorgetragen, dass der Kläger auch nach der geforderten Aufklärung über die Höhe der Eigenkapitalvermittlungsprovision gleichwohl die Beteiligung gezeichnet hätte. Dies hat sie unter Beweis gestellt durch die Vernehmung des Klägers als Partei. Dem ist das Landgericht mit der Begründung nicht nachgegangen, dass es an einem schlüssigen und substantiierten Vorbringen der Beklagten zu Anzeichen für ein Fehlen der Kausalität mangele.
Das Beweisangebot der Beklagten auf Parteivernehmung des Klägers war hingegen erheblich. Die Beklagte hat eine für die Entscheidung wesentliche Tatsache – Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden – unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags auf Vernehmung des Gegners als Partei grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017, Az.: XI ZR 365/14, Rn. 19; Urteil vom 8. Mai 2012, Az.: XI ZR 262/10, Rn. 39; Beschluss vom 24. Juni 2014, Az.: XI ZR 219/13, Rn. 12). Ein unbeachtlicher, auf Ausforschung zielender Beweisermittlungsantrag, der auf der willkürlichen Behauptung einer bestimmten Motivationslage „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ gründete, ist nicht gegeben. Die Beklagte hat mit dem Verweis auf das nachfolgende Anlageverhalten des Klägers Anhaltspunkte vorgetragen, die dafür sprechen können, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütung die Beteiligung gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden, zumal die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsache voraussetzt (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017, Az.: XI ZR 365/14, Rn. 19; Urteil vom 8. Mai 2012, Az.: XI ZR 262/10, Rn. 39; Beschluss vom 24. Juni 2014, Az.: XI ZR 219/13, Rn. 13).
Die Beklagte hat in zweiter Instanz den ihr obliegenden Beweis indes nicht geführt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts nicht fest, dass der Kläger die Beteiligung auch gezeichnet hätte, wenn er über die Rückvergütung der Beklagten aufgeklärt worden wäre. Nach dem in § 286 Abs. 1 ZPO normierten Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist ein Beweis erbracht, wenn das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme und der sonstigen Wahrnehmungen in der mündlichen Verhandlung von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist. Die danach erforderliche Überzeugung gebietet keine absolute oder unumstößliche Gewissheit und auch keine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“, es reicht vielmehr ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit aus, der Zweifeln Einhalt gebietet. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Kläger hat insoweit bekundet, dass er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte, wenn er zutreffend über die tatsächliche Rückvergütung der Beklagten aufgeklärt worden wäre. Er habe indes noch versucht, die Höhe des Agio von 5 % zu reduzieren. Er könne heute nicht mehr sagen, ob er noch eine Höhe von 6 % oder 7 % akzeptiert hätte, die 5 % hätten aber schon die obere Grenze dargestellt. Es sei auch früher so gewesen, dass er bei der vorherigen Bank aufgrund einer Vereinbarung gar keine Provision zu zahlen gehabt habe, und dies auch bei der Beklagten dann zunächst so gewesen sei. Auf dieser Grundlage lässt sich eine Widerlegung der Kausalitätsvermutung nicht feststellen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer Zusammenschau mit den von der Beklagten weiter heran gezogenen Indizien zur Widerlegung aufklärungsgerechten Verhaltens. In diesem Zusammenhang ist zunächst in Übereinstimmung mit dem Landgericht zu bemerken, dass die Argumentation der Beklagten nicht schlüssig ist. Soweit der Kläger anlässlich der Aktualisierung seines Depotvertrages Anfang 2012 sich ausdrücklich mit dem Erhalt einer umsatzabhängigen Vergütung der Beklagten beim Erwerb von Investmentfondsanteilen einverstanden erklärt hat, bleibt der Umfang der Rückvergütungen im Unklaren. Denn in der Aktualisierung des Depotvertrages heißt es (B2, Bl. 78 d.A.):
„(…) Der Erwerb von Investmentfondsanteilen zieht die Zahlung einer im Fondsprospekt ausgewiesenen Verwaltungsvergütung nach sich. Aus dieser Vergütung (…) idR wiederkehrende laufende Vertriebsprovisionen an die Bank. Die Höhe dieser laufenden Vertriebsprovisionen beträgt in der Regel 60 %, im Einzelfall bis zu 100 % der Verwaltungsvergütung und wird stichtagsbezogen zeitanteilig pro Fondsanteil berechnet. (…) Nähere Einzelheiten teilt die Bank auf Nachfrage mit.“
Hieraus kann zwar abgeleitet werden, dass der Kläger im Vorfeld des Abschlusses zukünftiger Anteilserwerbsgeschäfte von Investmentfondsanteilen grundsätzlich in Kenntnis gesetzt worden ist, dass die Beklagte eine umsatzabhängige Vergütung erhalten werde. Ob es dann aber in der Folgezeit tatsächlich zu solchen Anteilserwerbsgeschäften gekommen ist, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, sodass sich hieraus kein geeigneter Schluss ziehen ließe, der Kläger habe sich nicht durch diesen Umstand von der Zeichnung der Beteiligung abhalten lassen. Weiter fehlt es auch an der Darlegung einer konkreten Höhe der Rückvergütung in Relation zu der Anlagesumme, sodass auch insoweit nicht nachvollziehbar erscheint, dass der Kläger auch in Kenntnis der 12 % hohen Rückvergütung die Beteiligung gezeichnet haben würde.
Solches ergibt sich auch nicht ansatzweise aus dem Protokoll aus dem Jahr 2015 (B3, Bl. 79 d.A.), wonach der Kläger ausdrücklich über die Höhe der Provision belehrt worden sei, da diese Höhe nicht angegeben wird. Zudem ist nicht nachvollziehbar, dass es sich um eine „vergleichbare Anlage“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gehandelt habe (Urteil vom 8. Mai 2012, Az.: XI ZR 262/10, Rn. 50), da diesbezüglich von „WKN“ die Rede ist, mithin nicht von der Zeichnung einer Kommanditbeteiligung, sondern von dem Erwerb eines Wertpapiers.
Die auf das Verschweigen von Rückvergütungen gestützten Schadensersatzansprüche sind nicht nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt. Zwar hatte der Kläger unstreitig positive Kenntnis der erhaltenen Rückvergütung in Höhe von 5 % (Agio); jedoch verfügte er über keine Kenntnis der das Agio übersteigenden Provision von weiteren sieben Prozent. Weiß der Anleger um die Rückvergütungen und fehlt ihm lediglich die Kenntnis von der (zutreffenden) Höhe der Rückvergütungen, steht dem Verjährungsbeginn entgegen, wenn die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung gemacht hat (BGH NJW 2013, 1801 [BGH 26.02.2013 – XI ZR 498/11]; BKR 2014, 200 [BGH 04.02.2014 – XI ZR 398/12]), was der Anleger vorbringen muss (BGH BKR 2014, 200 [BGH 04.02.2014 – XI ZR 398/12]; Senat, Urteil vom 8. Juli 2013, Az.: 23 U 246/12) und im vorliegenden Fall unstreitig erfolgt ist. Denn die Beklagte hat das auf Seite 8 der Klageschrift erfolgte Vorbringen, der Zeuge A habe dem Kläger erklärt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten lediglich das Agio in Höhe von 5 % als Provision erhalte, nicht bestritten. Denn sie hat in ihrer Klageerwiderung vom 18. März 2016 auf Seite 3 (Bl. 57 d.A.) behauptet, dass der Kläger die Beteiligung gleichwohl auch bei einer Aufklärung über die Höhe der Eigenkapitalvermittlungsprovision gezeichnet hätte. In erster Instanz wurde die dahingehende Behauptung des Klägers mithin nicht bestritten, § 138 Abs. 3 ZPO. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz nunmehr bestreitet, dass dem Kläger gesagt worden sei, die Beklagte erhalte „nur“ das Agio in Höhe von 5 %, ist ihr neues Verteidigungsvorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da sie insoweit nicht dargelegt hat, aus welchen Gründen dies nunmehr zu berücksichtigen sei.
3. Ob sich daneben noch eine Haftung der Beklagten auf der Grundlage der weiteren erstinstanzlich behaupteten Falschberatung ergibt, dass die Beteiligung jederzeit veräußerbar sei und der Prospekt mit insofern abweichendem Inhalt nicht rechtzeitig übergeben worden sei, kann letztlich dahinstehen.
Im Zusammenhang mit einer Anlageberatung liegt ein Beratungsfehler der Bank vor, wenn sie einen Prospekt zur Grundlage ihrer Beratung macht, obwohl dieser fehlerhaft ist. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht dann aufgrund der Übergabe des falschen Prospektes fest. Sie entfällt nur dann, wenn der Berater diesen Fehler berichtigt hat (BGH BKR 2009, 471 [BGH 17.09.2009 – XI ZR 264/08]). Unstreitig war im vorliegenden Fall der Prospekt Grundlage des Beratungsgespräches.
Nach der Rechtsprechung des BGH kann es als Mittel der Aufklärung genügen, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH NJW-RR 2011, 1139 [BGH 14.04.2011 – III ZR 27/10]; BKR 2010, 118 [BGH 19.11.2009 – III ZR 169/08] m.w.N.). Durch die Übergabe von schriftlichem Informationsmaterial wird für einen Anleger auch hinreichend deutlich, dass dieses der – ergänzenden – Aufklärung und Beratung für nachfolgende konkrete Anlagegeschäfte dienen soll, ohne dass es eines ausdrücklichen Hinweises auf bestimmte Seiten der schriftlichen Informationen und einer Aufforderung zu deren Lektüre bedarf (BGH WM 2015, 1055 [BGH 24.02.2015 – XI ZR 202/13] m.w.N.). Soweit der Anleger eine nicht rechtzeitige Prospektübergabe behauptet, trägt er hierfür ebenfalls die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH NJW-RR 2013, 296; BKR 2010, 118 [BGH 19.11.2009 – III ZR 169/08]; NJW-RR 2006, 1345 [BGH 11.05.2006 – III ZR 205/05]). Die Beklagte ist vorliegend ihrer insoweit bestehenden sekundären Darlegungslast nachgekommen, indem sie vorgetragen hat, dass der Prospekt im Beratungsgespräch am 23. April 2008 übergeben worden sei. Der Kläger habe die Unterlagen mit nach Hause genommen und sei unaufgefordert am 30. April 2008 mit dem bereits von ihm ausgefüllten Zeichnungsschein wieder in der Filiale erschienen, wo der Mitarbeiter A allein das Datum noch ergänzt habe. Auf der Grundlage dieses Vortrags ist der Prospekt rechtzeitig übergeben worden. Denn eine rechtzeitige Übergabe des Prospektes ist erfolgt, wenn der Anlageinteressent nur hinreichend Zeit für die Lektüre des Prospektes hatte und er den Zeitpunkt der Zeichnung – ohne zwingenden Grund – selbst kurzfristig bestimmt (OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2011, 1549; Landgericht Hamburg, Urteil vom 17. Dezember 2014, Az.: 318 O 421/13; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. September 2014, Az.: 16 U 230/13). Der Kläger hatte es hiernach selbst in der Hand, den Zeitpunkt der Unterzeichnung selbst zu bestimmen und den Prospektinhalt zur Kenntnis zu nehmen.
Dem Kläger ist jedenfalls nicht der Beweis gelungen, dass der Zeuge A insoweit von dem Prospekt abweichende Angaben zur Fungibilität getätigt hat. Dies hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Da das Urteil aber bereits aus anderen Gründen Bestand hat, braucht auf die weitere Frage einer nicht rechtzeitigen Übergabe des Prospektes nicht eingegangen zu werden.
Der Prospekt weist auf die eingeschränkte Fungibilität hin (K1, Anlagenband, S. 14). Ein Anleger darf grundsätzlich auf die Angaben des Beraters vertrauen und davon absehen, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, ohne dass ihm hieraus ein Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden kann (BGH NJW-RR 2010, 1623 [BGH 22.07.2010 – III ZR 203/09]). Dies ist aber nur im Rahmen der Feststellung einer kenntnisabhängigen Verjährung erheblich. Soweit es um die Erfüllung der Aufklärungspflicht des Beraters geht, wird durch die Übergabe von schriftlichem Informationsmaterial hinreichend deutlich, dass diese Informationen der ergänzenden Aufklärung und Beratung für nachfolgende konkrete Anlagegeschäfte dienen soll, ohne dass es eines ausdrücklichen Hinweises auf bestimmte Seiten der schriftlichen Informationen und einer Aufforderung zu deren Lektüre bedarf (BGH WM 2015, 1055 [BGH 24.02.2015 – XI ZR 202/13]). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Berater später – ausdrücklich oder konkludent – den Eindruck erweckt hätte, den Anleger im Rahmen der Empfehlung erschöpfend mündlich aufgeklärt und beraten zu haben (BGH WM 2015, 1055 [BGH 24.02.2015 – XI ZR 202/13]). Solches wurde nicht vorgetragen. Der Kläger hat die Übergabe des Prospektes in dem ersten Beratungsgespräch am 23. April 2008 bestritten und demgegenüber für den Beweis seiner Behauptung, er habe den Prospekt erst nach Zeichnung der Beteiligung postalisch übermittelt erhalten, seine Parteivernehmung, hilfsweise seine informatorische Anhörung sowie die Vernehmung des beratenden Mitarbeiters als Zeugen angeboten.
Eine Haftung ergibt sich vorliegend nicht aus dem Unterlassen einer Richtigstellung vorhandener „Prospektfehler“. Diese „Prospekthaftung im weiteren Sinne“ knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB an die (vor-) vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Die Beklagte ist hier aber nur als beratende Bank aufgetreten und nicht etwa durch den Fondsbeitritt Vertragspartnerin des Klägers geworden. Allerdings liegt ein Beratungsfehler vor, wenn eine Bank einen Prospekt zur Grundlage ihrer Beratung macht, obwohl dieser fehlerhaft ist. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht dann aufgrund der Übergabe des falschen Prospektes fest. Sie entfällt nur dann, wenn der Berater diesen Fehler berichtigt hat (BGH BKR 2009, 471 [BGH 17.09.2009 – XI ZR 264/08]). Der Kläger zeigt schon nicht an einem konkreten Punkt auf, dass der hier verwendete Prospekt zur Darstellung der Funktionsweise des Fonds sowie zur Aufklärung über die jeweils bestehenden Risiken, zu den Kosten und zu den sonstigen relevanten Umständen nicht geeignet gewesen wäre oder sonst irgendwelche Falschdarstellungen enthielte, die seitens der Bank zu berichtigen gewesen wären.
Prospektfehler in diesem Sinne liegen jedoch nicht vor. Der Prospekt stellt die Konzeption und die Struktur der Beteiligung dar, insbesondere weist er darauf hin, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handelt (K1, Anlagenband, S. 14). Soweit es um das Haftungsrisiko nach § 172 Abs. 4 HGB geht, ist die Aufklärung durch den Prospekt (dort S. 63) erfolgt. Das ebenfalls nicht ausdrücklich angesprochene Totalverlustrisiko ist bei Schiffsfonds – ebenso wie bei Immobilienfonds – schon nicht aufklärungsbedürftig. Eine theoretisch mögliche Haftung nach den §§ 30, 31 GmbHG analog eines Kommanditisten, der nicht zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, für Ausschüttungen, die das Stammkapital berühren und die nicht bereits nach § 172 Abs. 4 HGB zurückgefordert werden könne, ist nicht aufklärungsbedürftig. Denn mit einem strafrechtlichen Verhalten der Fondskomplementärin bzw. ihres Geschäftsführers braucht nicht gerechnet zu werden (BGH NJW-RR 2015, 732 [BGH 11.12.2014 – III ZR 365/13]; vgl. auch ausführlich Baumann/Wagner, Kein Prospektfehler bei fehlendem Hinweis auf Innenhaftungsrisiko des „Treugeber-Nur-Kommanditisten“ analog §§ 30, 31 GmbHG, WM 2015, 1370ff.).
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 3 ZPO, § 45 GKG. Der Betrag von EUR 31.089,98 erfasst das Beteiligungskapital abzgl. der erhaltenen Ausschüttungen. Der zugesprochenen Feststellung des Annahmeverzuges kommt neben einer Zug-um-Zug-Verurteilung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2017, Az.: XI ZR 484/15, Rn. 4).
