Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 14.08.2012 – 5 Sa 324/11
1. Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Absatz 4 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) stellt nach § 7 Absatz 3 AGG gleichzeitig immer eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar. Sie ist “an sich” als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB geeignet (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – aaO; BAG 25. März 2004 – 2 AZR 341/03 – AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 6). Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls.(Rn.30)
2. Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Absatz 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten – beispielsweise sexuelle Handlungen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen oder Bemerkungen sexuellen Inhalts – bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Im Unterschied zu § 3 Absatz 3 AGG können auch schon einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – aaO).(Rn.32)
3. Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert – anders als noch § 2 Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 Beschäftigtenschutzgesetz – nicht mehr, dass die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war. Damit ist auch die ältere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dieser Frage (insb. BAG 25. März 2004 – 2 AZR 341/03 – AP Nr. 189 zu § 626 BGB = NJW 2004, 3508 = NZA 2004, 1214) heute nicht mehr anwendbar (so ausdrücklich auch BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – aaO).(Rn.32)
4. Einer vorausgehenden Abmahnung zur Behebung der Prognoseunsicherheit bedarf es – abweichend vom Regelfall – dann nicht, wenn auch ohne diese festgestellt werden kann, dass mit einer Verhaltensänderung in Zukunft nicht gerechnet werden kann. Eine negative Prognose ohne Vorliegen einer Abmahnung kann sich insbesondere aus der inneren Einstellung des Arbeitnehmers zu seinen Verfehlungen ergeben.(Rn.44)
(Leitsätze des Gerichts)
Tenor
1. Die Klage wird unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung. Dem Kläger wird vorgeworfen, eine Kollegin sexuell belästigt zu haben.
2
Der 1966 geborene und verheiratete Kläger ist bei der Beklagten seit Dezember 1992 in ihrem Betrieb in C-Stadt beschäftigt zuletzt gegen ein Monatsentgelt in Höhe von 2.870 Euro brutto. Die Beklagte produziert industriell Tiefkühlprodukte für den Lebensmittelhandel. Die Belegschaft im Werk C-Stadt ist überwiegend weiblich. Es wird im Schichtbetrieb gearbeitet.
3
Der Kläger ist bei der Beklagten schon seit langen Jahren als Vorarbeiter in der Produktion tätig. In dieser Funktion unterstehen im 12 meist weibliche Produktionsarbeiterinnen. Im heute noch maßgeblichen Arbeitsvertrag aus dem Jahre 1993 heißt es allerdings auch (Kopie hier Blatt 3): “Soweit betrieblich erforderlich, können Sie auch mit anderen zumutbaren Arbeiten in allen Abteilungen unseres Betriebes oder zu anderen Arbeitszeiten (z. B. in Wechselschicht und Nachtschicht) beschäftigt werden.”
4
Die Kündigung beruht auf dem Umgang des Klägers mit der Kollegin Frau C. Frau C. wurde knapp fünf Monate vor der Kündigung des Klägers von der Beklagten neu für die Produktion eingestellt und zwar zunächst auf Basis eines befristeten Arbeitsverhältnisses. Sie hatte seinerzeit den Status einer Abrufkraft. Das heißt, sie war keiner festen Schichtgruppe zugeordnet, sondern wurde nach Bedarf zu Vertretungszwecken oder bei Mehranfall von Arbeit von der Beklagten in allen Schichtgruppen zur Arbeit herangezogen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht selbst geschildert, dass Frau C. auch häufig unter ihm gearbeitet hat. Der Kläger und Frau C. kannten sich nur über die Zusammenarbeit im Betrieb und auch dort nur, weil Frau C. häufig in der Schichtgruppe des Klägers gearbeitet hat. Einen persönlichen Kontakt haben beide Personen nicht gepflegt.
5
Dem Kläger werden insbesondere zwei Vorkommnisse vorgeworfen, eines hat sich – Einzelheiten konnten nicht aufgeklärt werden – Mitte Februar 2011 ereignet und das andere am 1. März 2011. Beide Vorkommnisse ereigneten sich während der Spätschicht.
6
Mitte Februar 2011 war der Kläger im Bereich der Belegung der Pizzen als Vorarbeiter eingesetzt, während Frau C. im Stockwerk darüber im Bereich der Verpackung unter der Vorarbeiterin Frau G. an der Linie 11 arbeitete. Während der Schicht kam es zu einem Bandstillstand. Bei einem solchen Bandstillstand werden die auf dem Band befindlichen schon tiefgekühlten Pizzen im Bereich der Verpackung automatisch in Tiefkühltruhen unter bzw. neben dem Band umgeleitet, damit sie keinen Schaden nehmen. Nach Wiederaufnahme der Produktion müssen diese Pizzen dann von Hand aus der Tiefkühltruhe entnommen und zwischen die anderen Pizzen auf das laufende Band gelegt werden. Dies war in dieser Nacht die Aufgabe von Frau C. Zu diesem Zwecke musste sich Frau C. immer wieder über den Rand der Tiefkühltruhe in diese hineinbeugen, um die dort am Boden liegenden Pizzen aufzunehmen und auf das laufende Band zu legen. Wegen des Bandstillstandes war der Kläger nicht auf seinem Posten im Bereich der Belegung verblieben, sondern hatte den Verpackungsbereich besucht und konnte deshalb die Kollegin C. bei ihrer Arbeit an der Tiefkühltruhe beobachten. Gerade dann, als sich Frau C. über den Rand der Tiefkühltruhe gebeugt hatte, um von dort Pizzen zu entnehmen, trat der Kläger ganz nah direkt von hinten an sie heran und sprach sie an. Inzwischen ist unstreitig, dass der Kläger dabei so nahe an die Kollegin herangetreten war, dass es zu einer körperlichen Berührung kam. Frau C. und im Rechtsstreit die Beklagte geben an, dass das Verhalten des Klägers von mehreren Kolleginnen in der näheren Umgebung beobachtet und mit Gelächter kommentiert worden sei. Auch weitere Einzelheiten der Begegnung insbesondere das Motiv des Klägers ist streitig geblieben. Unstreitig ist allerdings, dass Frau C. sich nach Gewahrwerden des Klägers erschrocken und mit rotem Kopf aufgerichtet hatte.
7
Der zweite Vorfall ereignete sich am 1. März 2011 während der Pause in der Spätschicht in der Zeit zwischen 22:15 Uhr und 22:30 Uhr. Frau C. stand im Bereich des Vorarbeiterbüros, wo sich eine Anschlagtafel befindet, und war in das Lesen dort ausgehängter Informationen vertieft, als der Kläger bei ihr vorbei gekommen war. Kurz bevor der Kläger von hinten kommend an der Kollegin vorbei ging, hat er sich der Kollegin mit beiden Händen in Richtung ihres Gesäßes gerichtet angenähert und hat dieses zumindest mit der Innenfläche einer seiner Hände berührt. Diese Erkenntnis beruht auf den Bekundungen des Kollegen B., der sich während dieses Ereignisses im selben Bereich aufgehalten hatte und beide Personen im Blick hatte. Der Darstellung dieses Kollegen ist der Kläger zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nicht mehr entgegen getreten. Dieser Kollege hat den Kläger noch vor Ort für sein Verhalten gerügt und hat der Kollegin C. empfohlen, sich wegen des Vorfalls an den Betriebsrat zu wenden.
8
Frau C. hat sodann am 4. März 2011 (Freitag) einem Mitglied des Betriebsrats den Vorfall vom 1. März 2011 geschildert. Der Betriebsrat hat darauf die Beklagte noch am selben Tag davon in Kenntnis gesetzt. Die Beklagte hat sodann am 7. März 2011 (Montag) die betroffene Mitarbeiterin angehört, wobei diese dort auch den Vorfall Mitte Februar 2011 an der Tiefkühltruhe geschildert hatte. Kurze Zeit später hat die Beklage dann auch den Kläger zu der Beschwerde der Frau C. angehört. Der Kläger gab zunächst an, es habe keine Vorfälle gegeben. Er könne sich allenfalls vorstellen, dass ein Dritter hier etwas missverstanden habe, da er bei der Lautstärke im Betrieb immer wieder sehr nahe an die Mitarbeiter herantreten müsse, wenn es etwas zu erklären gebe. Diese Einlassung hat die Beklagte veranlasst, die Vorfälle durch Befragung weiterer Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen aufzuklären. Diese Gespräche wurden am 10. März 2011 geführt und am 11. März 2011 wurde deren Inhalt in einem Protokoll festgehalten, das in Kopie zur Akte gereicht wurde (Blatt 37 f; hierauf wird Bezug genommen).
9
Auf Basis des Ergebnisses der Befragung hat sich die Beklagte zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Kläger entschlossen. Sie hat sodann mit zwei weitgehend wortgleichen Schreiben vom 11. März 2011 den Betriebsrat zu einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund und zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung angehört (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beiden Anhörungsschreiben, hier Blatt 39 ff und Blatt 43 ff Bezug genommen). Mit Schreiben vom 14. März 2011 stimmte der Betriebsrat den Kündigungen zu (Blatt 47).
10
Ebenfalls am 14. März 2011 kam es auf Initiative des Klägers zu einem weiteren Personalgespräch mit dem Personalleiter der Beklagten, zu dem der Kläger auch seine Ehefrau hinzugezogen hat. Hier hat der Kläger erstmals eingeräumt, der Kollegin C. am 1. März 2011 einen “freundschaftlichen Klaps auf den Po“ versetzt zu haben. Außerdem hat er den Personalleiter darum gebeten, in dem Konflikt mit Frau C. zu vermitteln. Er – der Kläger – wolle sich entschuldigen. Ob der Personalleiter auf diesen Vorschlag eingegangen ist, ist streitig. Unstreitig gab es jedenfalls keinen Vermittlungsversuch des Personalleiters oder der Beklagten und auch keine Entschuldigung seitens des Klägers ohne Vermittlung durch die Beklagte. Auch weitere Einzelheiten des Gespräches sind streitig geblieben.
11
Die Beklagte hat dem Kläger unter dem 16. März 2011 fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. September 2011, gekündigt. Das Kündigungsschreiben ist dem Kläger noch am 16. März 2011 ausgehändigt worden. Die gegen beide Kündigungen gerichtete Kündigungsschutzklage ist beim Arbeitsgericht am 25. März 2011 eingegangen.
12
Das Arbeitsgericht Schwerin hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 22. September 2011 (3 Ca 586/2011) entsprochen. Das Gericht hat beide Vorfälle als sexuelle Belästigung angesehen, den Vorfall an der Tiefkühltruhe sogar als schwere sexuelle Belästigung der Frau C. Das Arbeitsgericht hat im Weiteren gemeint, die Vorfälle würden auch ohne Abmahnung an sich für eine Kündigung ausreichen. Die Kündigungen seien jedoch unwirksam, da im Rahmen der Interessenabwägung die Interessen des Klägers überwiegen würden. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei der Beklagten nicht unzumutbar, da man davon ausgehen dürfe, dass der Kläger lernfähig sei und sein Verhalten ändern werde.
13
Auf dieses Urteil wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
14
Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung unverändert weiter.
15
Die Beklagte hält die arbeitsgerichtliche Entscheidung auf Basis der festgestellten Tatsachen für falsch. Außerdem hält sie ihre weitergehenden Behauptungen aus der ersten Instanz weiter aufrecht.
16
So behauptet die Beklagte auch im Berufungsrechtszug, der Kläger habe in der 8. oder 9. Kalenderwoche gegenüber der Kollegin Frau C. geäußert, dass er “dicke Eier” habe.
17
Zu dem auf Wunsch des Klägers zustande gekommenen weiteren Personalgespräch am 14. März 2011 behauptet die Beklagte, der Kläger hätte seine Bereitschaft, sich zu entschuldigen, davon abhängig gemacht, dass sich die gegen ihn erhobenen Vorwürfe als wahr erweisen sollten. Letztlich habe er sich auch wieder darauf berufen, dass er sich nicht richtig erinnern könne. Aber selbst dann, wenn die klägerische Darstellung zutreffend sein soll, so sei doch der Sprachgebrauch des Klägers – freundschaftlicher Klaps auf den Po – verharmlosend und zeuge nach wie vor davon, dass der Kläger nicht bereit sei, das Ausmaß seines Fehlverhaltens realistisch einzuschätzen.
18
Die Beklagte beantragt,
19
die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts abzuweisen.
20
Der Kläger beantragt,
21
die Berufung zurückzuweisen.
22
Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und ist der Ansicht, der Beklagten sei es zuzumuten, ihn weiter zu beschäftigen, gegebenenfalls auf einem anderen Arbeitsplatz.
23
Der Kläger behauptet, bei dem Vorfall an der Tiefkühltruhe habe er der Mitarbeiterin lediglich helfen wollen und habe ihr dies auch so mitgeteilt. Er könne allerdings nicht mehr ausschließen, dass es zu einer Berührung gekommen sei. Er sehe sein Verhältnis zu der betroffenen Mitarbeiterin als freundschaftlich an. Bei der Bewertung des Vorkommnisses müsse auch berücksichtigt werden, dass verbale Anzüglichkeiten bei der Beklagten im Bereich der Produktion an der Tagesordnung seien, wozu der Kläger erstinstanzlich detailliert vorgetragen hat. Es gebe auch körperliche Kontakte, beispielsweise wenn er ihm untergebene Kolleginnen, die er trösten wolle, in den Arm nehme. Es gebe Beispiele für derartige Anzüglichkeiten, die jeweils von den Mitarbeiterinnen als angenehm empfunden wurden, und zwar sowohl im Verhalten des Klägers wie auch im Verhalten anderer männlicher Mitarbeiter. Der Kläger schließt daraus, dass die Beklagte verbale und körperliche Anzüglichkeiten bei den Mitarbeitern dulde.
24
Zu dem Personalgespräch am 14. März 2011 behauptet der Kläger, er habe gegenüber dem Personalleiter eingeräumt, dass er der Mitarbeiterin „einen freundschaftlichen Klaps auf den Po“ versetzt habe. Bei dem ersten Personalgespräch am 10. März 2011 sei er angesichts der Vorwürfe so verstört gewesen, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, dies schon seinerzeit zuzugeben. In dem Gespräch am 14. März 2011 sei dann auch vereinbart worden, dass der Personalleiter die Mitarbeiterin fragen wolle, ob sie eine Entschuldigung des Klägers annehme; an Bedingungen habe er die in Aussicht gestellte Entschuldigung nicht geknüpft.
25
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
26
Die Berufung ist begründet. Die außerordentliche Kündigung vom 16. März 2011 ist wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 16. März 2011 beendet. Die Klage ist daher unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils abzuweisen.
I.
27
Die vom Kläger begehrte Feststellung zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 16. März 2011 kann nicht getroffen werden, denn es steht im Gegenteil fest, dass diese Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet hat.
1.
28
Nach § 626 Absatz 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände “an sich” als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – AP Nr. 236 zu § 626 BGB = NJW 2012, 407 = DB 2011, 2609; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – AP Nr. 229 zu § 626 BGB = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).
29
Das Verhalten des Klägers rechtfertigt an sich eine außerordentliche Kündigung. Denn er hat eine Mitarbeiterin der Beklagten mindestens in zwei Fällen sexuell belästigt. Insoweit schließt sich das Berufungsgericht ausdrücklich den Feststellungen des Arbeitsgerichts an.
a)
30
Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Absatz 4 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) stellt nach § 7 Absatz 3 AGG gleichzeitig immer eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar. Sie ist “an sich” als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB geeignet (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – aaO; BAG 25. März 2004 – 2 AZR 341/03 – AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 6). Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls.
31
Der Kläger hat Frau C. mindestens zweimal sexuell belästigt.
32
Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Absatz 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten – beispielsweise eine sexuelle Handlung, eine sexuell bestimmte körperliche Berührung oder eine Bemerkung sexuellen Inhalts – bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Im Unterschied zu § 3 Absatz 3 AGG können auch schon einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – aaO). Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Relevant ist entweder das Ergebnis oder die Absicht. Für das “Bewirken” genügt der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen des handelnden Arbeitnehmers spielen keine Rolle. Insbesondere setzt die sexuelle Belästigung nicht notwendig vorsätzliches Verhalten voraus. Im Vergleich zu § 2 Absatz 2 Beschäftigtenschutzgesetz, das mit Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18. August 2006 außer Kraft getreten ist, ist der Be-griff der sexuellen Belästigung in § 3 Absatz 4 AGG in Umsetzung europarechtlicher Vorgaben weiter gefasst (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – aaO mit Nachweis der europäischen Rechtsquellen). Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert – anders als noch § 2 Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 Beschäftigtenschutzgesetz – nicht mehr, dass die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war. Damit ist auch die ältere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dieser Frage, auf die sich der Kläger erstinstanzlich noch bezogen hatte (insb. BAG 25. März 2004 – 2 AZR 341/03 – AP Nr. 189 zu § 626 BGB = NJW 2004, 3508 = NZA 2004, 1214), heute nicht mehr anwendbar (so ausdrücklich auch BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – aaO).
b)
33
Der Vorfall an der Tiefkühltruhe stellt eine vorsätzliche sexuelle Belästigung der Frau C. durch den Kläger dar. Der Kläger hat die betroffene Kollegin direkt hinter ihr stehend mit seinem Becken an ihrem Gesäß berührt. Das streitet der Kläger inzwischen nicht mehr ab. Eine derartige Berührung ist geeignet, den betreffenden Mitarbeiter zu erniedrigen. Er wird als Objekt benutzt und kann, weil er die Berührung nicht vorhersehen kann, sich keine angemessene Reaktion überlegen. Der zu erwartende Effekt ist das auch im konkreten Fall eingetretene Verhalten, nämlich das verstörte Aufrichten mit rotem Kopf.
34
Die Kammer wertet nach Befragung des Klägers im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Darstellung des Klägers, er habe der Mitarbeiterin helfen wollen, wie bereits das Arbeitsgericht, als Schutzbehauptung ohne Wahrheitsgehalt. Das Verhalten des Klägers war offensichtlich nicht geeignet, zu helfen, sondern offensichtlich nur geeignet, zu erniedrigen. Das ergibt sich schon aus den vom Kläger in der mündlichen Verhandlung geschilderten räumlichen Verhältnissen. Denn der Zugang zu der Tiefkühltruhe, aus der Frau C. die Pizzen entnehmen musste, war durch andere Bauteile und Einrichtungen so beengt, dass die eine dort arbeitende Person den gesamten Platz für den Zugang einnimmt. Schon von daher ist es nicht ganz klar, wie sich denn der Kläger die angeblich angebotene Hilfe vorgestellt hat. Man kann dort nicht zu zweit arbeiten. Zudem ist die Rechtfertigung des Klägers mit dem Hilfsangebot unglaubwürdig, da der Kläger selbst geschildert hat, dass er sich in dem fraglichen Stockwerk des Werkes nur aufgehalten hat, weil das Band stillgestanden hat. Als die Kollegin jedoch begonnen hatte, die Tiefkühltruhe zu leeren, muss das Band schon wieder gelaufen sein, denn ansonsten gibt es keinen Anlass, die Truhen zu leeren. Da das Band zu dem Zeitpunkt also bereits wieder angelaufen sein muss, hatte der Kläger auch keine Zeit, der Kollegin tatsächlich zu helfen, er musste sich wieder in sein Stockwerk begeben, um dort seiner Vorarbeiteraufgabe nachgehen zu können.
35
Aber selbst dann, wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgeht, er habe sich vorgestellt, er habe noch die nötige Zeit und die Kollegin könne ihm die Pizzen anreichen und er lege sie dann auf das Band, bleibt der Moment der Ansprache der Kollegin durch den Kläger erniedrigend. Wegen der beengten räumlichen Verhältnisse an der Truhe hätte man, wenn man die Kollegin hätte ansprechen wollen, normalerweise gewartet, bis diese sich im Arbeitsfluss wieder aufgerichtet hat. Denn dann hätte man mit beiderseitigem Sichtkontakt sprechen können. Wenn der Kläger jedoch die Kollegin anspricht, als sie sich gerade über den Rand der Tiefkühltruhe beugen musste, und er sich ihr dazu sogar noch ganz nah annähert, kann das bei objektiver Betrachtung nur als eine erniedrigende Ausnutzung der unvermeidbaren körperlichen Zwangshaltung der Kollegin begriffen werden. Dabei ist es sogar zur Berührung beider Körper durch Beckenbewegungen des Klägers gekommen, was mit nicht zu übertreffender Deutlichkeit zeigt, dass es dem Kläger entweder an jeglichem Schamgefühl im Umgang mit Kolleginnen mangelt, oder er es gerade darauf angelegt hat, die ungewöhnliche Körperhaltung der Kollegin für einen üblen Scherz auf ihre Kosten auszunutzen. Der Kläger hat diese peinliche Situation unter Missachtung jeden Schamgefühls im Umgang mit Kolleginnen heraufbeschworen und hat ihr noch durch die in dieser Situation offensichtlich doppelsinnige Bemerkung “Kann ich dir helfen?” eine besondere Spitze gegeben.
c)
36
Der Vorfall vom 1. März 2011 stellt ebenfalls eine vorsätzliche sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Absatz 4 AGG dar.
37
Der Kläger ist in der mündlichen Verhandlung zuletzt nicht mehr der von der Beklagten auf Basis der Beobachtungen des Kollegen, der den Vorfall beobachtet hatte, aufgestellten Behauptung entgegengetreten, dass er – der Kläger – sich der Kollegin, die in das Studium eines Aushangs vertieft war, beim Vorbeigehen von hinten genähert hat und dabei seine beiden Hände in Richtung des Gesäßes der Kollegin bewegte. Weiter steht fest, dass er die Kollegin mindestens mit einer seiner beiden Hände an der besagten Stelle auch tatsächlich berührt hat. Eine versehentliche Berührung scheidet unter diesen Umständen aus. Vielmehr hat der Kläger – wiederum unter Missachtung der elementarsten Regungen des Schamgefühls – die Arglosigkeit der Kollegin ausgenutzt, um sie unsittlich körperlich zu berühren. Bei einer Berührung des Gesäßes handelt es sich immer um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre, der objektiv als sexuell bestimmt im Sinne von § 3 Absatz 4 AGG anzusehen ist (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – aaO Randnummer 33). Der Streit der Parteien, ob es sich dabei um einen freundschaftlicher Klaps gehandelt hat, so der Kläger, oder eine Art von Handauflegen oder noch etwas Drittes, so die Beklagte, hat dabei keine entscheidende Bedeutung. Entscheidend ist, dass es sich bei dem Gesäß um eine Tabuzone handelt, die man nicht berühren darf. Auch auf die Motivation des Klägers für diesen Übergriff kommt es nicht entscheidend an. Da der Kläger aber bis zuletzt keinen plausiblen Grund für sein Verhalten genannt hat, muss das Gericht sogar davon ausgehen, dass es dem Kläger auch hier auf die objektive Wirkung seines Verhaltens, nämlich auf den sexuell motivierten Übergriff, angekommen war.
d)
38
Es kann offen bleiben, ob der Kläger die Mitarbeiterin zusätzlich auch noch – was streitig geblieben ist – verbal sexuell belästigt hat. Darauf kommt es nicht an, weil eine solche Belästigung in ihrem Unwertgehalt gegenüber den beiden soeben dargestellten körperlichen Belästigungen so in den Hintergrund treten würde, dass es für die Gesamtbewertung des Falles nicht darauf ankommt, ob sich die Behauptung der Beklagten nach Beweisaufnahme als wahr herausstellt. Zu Gunsten des Klägers wird hier vielmehr unterstellt, dass sich die streitige Behauptung nicht beweisen lässt.
2.
39
Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung vom 16. März 2011 ist auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.
a)
40
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – und 10. Juni 2010 aaO).
41
Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – und 10. Juni 2010 aaO).
42
Eine außerordentliche Kündigung kommt außerdem nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – vgl. dazu BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – und 10. Juni 2010 aaO). Den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konkretisiert auch § 12 Absatz 3 AGG. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber bei sexuellen Belästigungen wie auch bei den anderen Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot im Einzelfall die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. § 12 Absatz 3 AGG schränkt das Auswahlermessen jedoch insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu “unterbinden” hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, also eine Wiederholung ausschließen (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – und 10. Juni 2010 aaO).
b)
43
Art und Ausmaß des klägerischen Fehlverhaltens lassen den Schluss zu, dass auch künftig mit weiteren vergleichbaren Fehltritten des Klägers zu rechnen ist.
44
Die hierfür anzustellende Prognose fällt negativ aus, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden muss, der Arbeitnehmer werde seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag in Zukunft erneut und in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer wegen gleichartiger Pflichtverletzungen schon einmal abgemahnt worden war und er danach erneut seine vertraglichen Pflichten verletzt, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Eine solche Abmahnung, die die Prognoseunsicherheit beheben könnte, liegt hier nicht vor. Gleichwohl ist die negative Prognose im vorliegenden Falle gerechtfertigt.
45
Einer vorausgehenden Abmahnung zur Behebung der Prognoseunsicherheit bedarf es dann nämlich nicht, wenn auch ohne diese festgestellt werden kann, dass mit einer Verhaltensänderung in Zukunft nicht gerechnet werden kann. Das ist hier der Fall. Diese negative Prognose ohne Vorliegen einer Abmahnung stützt das Gericht auf die innere Einstellung des Klägers zu seinen Verfehlungen. Das Gericht muss davon ausgehen, dass dem Kläger bewusst war, dass er mit seinem Verhalten rechtliche und sittliche Grenzen überschritten hat. Denn anders lässt sich sein Versuch, die Taten zunächst gänzlich zu leugnen und nachdem dies nicht mehr möglich war, sie zu verharmlosen, nicht deuten. Diese Einschätzung wird durch das klägerische Prozessverhalten bestätigt. Bis zuletzt hat er keine Bereitschaft gezeigt, sich mit dem eigenen Verhalten kritisch auseinander zu setzen. Im Gegenteil, noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat er versucht, Kapital aus der Doppelsinnigkeit seines Satzes “Kann ich dir helfen?” zu schlagen, den er geäußert hatte, als er sich der Kollegin C. von hinten näherte, während diese sich gerade über den Rand der Tiefkühltruhe beugen musste, um gefrorene Pizzen aufzunehmen.
46
Wenn jedoch ein Arbeitnehmer vorsätzlich seine Pflichten zum kollegialen Umgang verletzt und dann nach Entdeckung, diese lediglich leugnet oder verharmlost, muss damit gerechnet werden, dass er auch zukünftig nicht bereit sein wird, sich diesen Regeln für eine gute Zusammenarbeit unter Kollegen und Kolleginnen zu unterwerfen.
47
Dass der Kläger kurz vor Ausspruch der Kündigung am 14. März 2011 von sich aus abermals das Gespräch mit der Beklagten gesucht hat und dabei auch eine Entschuldigung gegenüber Frau C. in Aussicht gestellt hat, kann die Prognose nicht entscheidend zu Gunsten des Klägers beeinflussen. Zum einen geht das Gericht davon aus, dass dieses Gespräch vor allem auf Betreiben der Ehefrau des Klägers zu Stande gekommen ist, die an diesem Gespräch auch teilgenommen hat. Denn obwohl ein solches Gespräch als ein positives Anzeichen für Reue und Verarbeitung des eigenen Fehlverhaltens gewertet werden kann, ist im weiteren Verhalten des Klägers von Reue und Verarbeitung seines eigenen Fehlverhaltens nichts zu spüren. Zum anderen hat es der Kläger bis zuletzt nicht vermocht, eine schlüssige Erklärung dafür abzugeben, weshalb es ihm nicht auch ohne Vermittlung durch die Beklagte möglich gewesen wäre, sich in angemessener Form bei Frau C. für seine Übergriffe zu entschuldigen.
48
Aber selbst dann, wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellen will, dass das Gespräch vom 14. März 2011 auf Reue und Einsicht in das eigene Fehlverhaltens hindeutet, könnte das vorliegend die negative Prognose für die Perspektiven der zukünftigen Zusammenarbeit der Parteien nicht in Frage stellen, da der Prognosemaßstab angesichts der in Rede stehenden Gefahr für die Kolleginnen des Klägers nicht zu streng angelegt werden darf.
49
Das Berufungsgericht geht insoweit davon aus, dass der anzulegende Prognosemaßstab unterschiedlich ist, je nachdem, wegen welcher Gefahren für den Arbeitgeber oder die Kollegen das Arbeitsverhältnis belastet ist. Maßstab ist dabei die Werteordnung des Grundgesetzes. Geht es um Leib und Leben des Arbeitgebers oder Dritter, kann schon die entfernte Möglichkeit des Eintritts der Gefahr ausreichen, um zu einer negativen Prognose zu gelangen. Geht es dagegen lediglich um Wirtschaftsinteressen des Arbeitgebers etwa um das Interesse an einem optimalen Betriebsablauf, wird man sehr viel deutlichere Anzeichen für eine negative Prognose der Perspektiven der weiteren Zusammenarbeit benötigen, bevor man ein Urteil über das Arbeitsverhältnis fällt.
50
Versucht man auf dieser Skala das klägerische Fehlverhalten zu bewerten, muss man feststellen, dass die sexuelle Belästigung um sehr hochwertiger Rechtsgüter willen verboten ist. Es geht um das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung und damit letztlich um ein Element aus dem Kernbereich der menschlichen Würde. Damit steht dieses Inpteresse dem Interesse an der Unversehrtheit von Leib und Leben gleich oder folgt ihm in der Rangordnung doch unmittelbar. Damit muss es für die negative Prognose der Perspektiven der zukünftigen Zusammenarbeit bereits ausreichen, wenn nur mit einer erheblichen Wahrscheinlichkeit mit Wiederholungstaten zu rechnen ist. Diese differenzierte Betrachtungsweise je nach dem Gewicht der geschützten Interessen ergibt sich indirekt auch aus § 12 Absatz 3 AGG. Das Bundesarbeitsgericht betont in seiner Entscheidung vom 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – zutreffend, dass das Gesetz Maßnahmen des Arbeitgebers vorschreibe, die “zur Unterbindung” weiteren Fehlverhaltens erforderlich und angemessen sind. Damit legt schon der Gesetzgeber für die Prognose weiteren Fehlverhaltens einen aus der Sicht des Kündigenden großzügigen Maßstab an, was angesichts des Rangs der betroffenen Interessen nur folgerichtig erscheint.
51
Nach diesem Prognosemaßstab gibt es hier keine positive Perspektive für eine weitere Zusammenarbeit der Parteien. Der Kläger hat weder vor noch nach Ausspruch der Kündigung glaubhafte Anzeichen dafür geliefert, dass er das Ausmaß seines Fehlverhaltens verstanden hat und er seine Übergriffe bereut. Damit bleibt er auch in Zukunft anfällig für das gezeigte oder ein ähnliches Fehlverhalten. Der halbherzige klägerische Versuch durch das von ihm gesuchte Personalgespräch vom 14. März 2011 noch etwas zu retten, reicht nicht aus, um die Gefahr zukünftigen Fehlverhaltens mit der für den Rang der betroffenen Interessen notwendigen Sicherheit auch ausschließen zu können.
c)
52
Trotz der negativen Perspektive für die weitere Zusammenarbeit der Parteien ist eine außerordentliche Kündigung aber nur dann gerechtfertigt, wenn es zu ihr keine milderen Alternativen gibt, die das aufgetretene Problem vergleichbar gut beheben würden. Solche milderen Mittel sind hier jedoch nicht ersichtlich, jedenfalls sind die denkbaren Alternativen der Beklagten nicht zumutbar.
aa)
53
Der Beklagten war es nicht zuzumuten, auf das klägerische Fehlverhalten lediglich mit einer Abmahnung zu reagieren.
54
Das Thema Abmahnung hat für die Entscheidung des Gerichts bereits oben bei der Frage der Prognose der Perspektiven der weiteren Zusammenarbeit eine Rolle gespielt. Dort hat das Gericht festgestellt, dass es wegen der Umstände des Einzelfalles hier auch ohne Abmahnung möglich ist, eine negative Prognose für die weitere Zusammenarbeit festzustellen. Spätestens seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. Juni 2010 (aaO) ist es allerdings (wieder) erforderlich, auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung abzuschätzen, ob eine Abmahnung ausgereicht hätte, das aufgetretene Problem auf zumutbare Weise zu lösen.
(i)
55
Der Verweis des Arbeitgebers auf die Abmahnung statt der Kündigung kommt bei einer festgestellten negativen Prognose für die Perspektiven der weiteren Zusammenarbeit nur in Betracht bei Pflichtverletzungen mäßigen Unrechtsgehaltes. Denn wenn nur Pflichten verletzt sind, die nachrangige Interessen des Arbeitgebers schützen, kann es je nach Dauer und Qualität der bisherigen Zusammenarbeit unverhältnismäßig sein, auf einen Pflichtverstoß gleich mit der Kündigung zu reagieren. Das ist ein Gedanke, den man umgangssprachlich mit dem Bild des Kanonenschießens auf Spatzen zum Ausdruck bringt. Ähnliches kann gelten für Pflichtverletzungen, die auf einer Verkennung der Pflichtenlage beruhen oder bei nicht vorsätzlich herbeigeführten Pflichtverletzungen.
56
Eine solche Situation liegt hier nicht vor. Bereits die Bedeutung der durch das Verbot sexueller Belästigungen geschützten Interessen der Opfer solcher Belästigungen verbietet es, hier von Pflichtverletzungen minderen Unrechtsgehalts auszugehen. Das ist eine Schlussfolgerung, die sich unmittelbar aus § 12 Absatz 3 AGG und der dort geforderten effektiven Verhinderung zukünftigen Fehlverhaltens ergibt. Der Kläger muss genauso wie alle an der Rechtsfindung Beteiligten akzeptieren, dass sich die gesetzliche Bewertung von Pflichtverstößen der vorliegenden Art in den letzten 10 bis 20 Jahren grundlegend verändert hat. Das ausdrückliche gesetzliche Verbot der sexuellen Belästigung und die ausdrücklich geregelte gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers, auf Vorkommnisse dieser Art mit den erforderlichen Mitteln zur zukünftigen Unterbindung zu reagieren, macht die Spielräume für eine Berücksichtigung des Umstandes, dass man über derartige Vorkommnisse in der weiter zurückliegenden Vergangenheit wohl häufig hinweggesehen hat, eng. Da der Kläger selbst nicht einmal behauptet, dass ihm der Unrechtsgehalt seines Verhaltens nicht klar gewesen sei, sieht das Gericht keine Möglichkeit, zu Gunsten des Klägers von einer unklaren Rechtslage auszugehen.
57
Der Unrechtsgehalt des klägerischen Pflichtverstoßes wird auch nicht dadurch wesentlich vermindert, dass im Werk der Beklagten unter den Kollegen und Kolleginnen aus der Stammbelegschaft – legt man die klägerischen Schilderungen zu Grunde – ein Umgangston mit vielen sehr direkten sexuellen Bezügen herrscht. Von einer schiefen betrieblichen Übung, um deren Korrektur sich die Arbeitgeberin kümmern müsste, bevor sie mit Kündigungen reagiert, kann nicht gesprochen werden. Denn dieser vom Kläger erstinstanzlich detailliert geschilderte mit sexuellen Bezügen gespickte Umgangston herrscht schon nach der klägerischen Einlassung nur unter Kollegen und Kolleginnen aus der Stammbelegschaft, also unter Personen, die sich bereits seit Jahren kennen und zwischen denen dementsprechend auch schon ins persönliche gehende Beziehungen herrschen. Im Übrigen kann das Gericht keinen Zusammenhang sehen zwischen einem lockeren vielleicht sogar frivolen Umgangston unter Kollegen und Kolleginnen und sexuellen Belästigungen der hier in Rede stehenden Art, die auf unerwünschtem körperlichem Kontakt beruhen. Dabei muss schließlich auch berücksichtigt werden, dass die belästigte Kollegin dem Betrieb erst eine sehr kurze Zeit angehört hatte und sie sich damit noch in einer völlig ungeschützten arbeitsrechtlichen Situation befand, bei der sie sogar damit rechnen musste, dass der Kläger in der Lage sein könnte, Einfluss darauf zu nehmen, ob sie in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen wird.
(ii)
58
Handelt es sich nicht um eine Pflichtverletzung minderen Unrechtsgehalts, sondern um eine so schwere Pflichtverletzung, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist, scheidet die Abmahnung als mildere Alternative zur Kündigung ohnehin aus (BAG 10. Juni 2010 aaO sowie das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – AP Nr. 234 zu § 626 BGB = NJW 2011, 2905 = NZA 2011, 1027).
59
Von einem solchen Fall ist hier auszugehen. Jedenfalls die körperliche Berührung der Frau C. an der Tiefkühltruhe stellt ein derart gravierendes Fehlverhalten dar, dass dessen Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Kläger erkennbar – ausgeschlossen ist. Nicht erst seit Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes(AGG) vom 14. August 2006 ist bekannt, dass sexuelle Belästigungen unerwünschte Verhaltensweisen darstellen. Es ist allgemein bekannt, dass ein derartiges Verhalten völlig inakzeptabel ist.
60
Dies musste auch dem Kläger klar sein. Selbst dann, wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, er hätte die sittlichen Maßstäbe eines angemessenen Umgangs mit den Kolleginnen weiblichen Geschlechts angesichts eines möglicherweise frivolen Umgangstons in der Produktion aus den Augen verloren, musste ihm doch klar geblieben sein, dass der Arbeitgeber schon wegen der gesetzlichen Pflichtenlage sexuelle Belästigungen durch unerwünschte körperlichen Kontakte unter keinen Umständen wird dulden wollen.
bb)
61
Der Beklagten war es auch nicht zumutbar, den Kläger auf einen anderen Arbeitsplatz zu versetzen. Da die Belegschaft im Werk überwiegend weiblich ist, scheidet eine Versetzung innerhalb des Produktionsbereichs im Werk aus. Der dahingehenden Feststellung des Arbeitsgerichts ist der Kläger im Berufungsrechtszug nicht entgegen getreten.
62
Auch eine Versetzung auf den Posten eines Fahrers war der Beklagten nicht zuzumuten. Angesichts der aufgetretenen Probleme ist es verständlich, wenn die Beklagte den Kläger nicht für einen solchen Posten vorsieht, auf dem das Verhalten wegen der überwiegenden Ortsabwesenheit ohnehin nur schwer zu kontrollieren ist. Außerdem kommen die Fahrer auch immer in Kontakt mit den Kunden und repräsentieren auf diese Weise auch dort die Beklagte. Auch das steht angesichts der aufgetretenen Probleme einer Beschäftigung des Klägers als Fahrer entgegen.
cc)
63
Der Beklagten war es auch nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zum Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung, also bis zum 30. September 2011, fortzusetzen.
64
Angesichts des Rangs der geschützten Interessen der Kolleginnen des Klägers und angesichts der fehlenden Fähigkeit des Klägers, das Ausmaß seines Fehlverhaltens realistisch zu bewerten, kann nicht mit der notwendigen Sicherheit im Sinne von § 12 Absatz 3 AGG festgestellt werden, dass ein erneutes Fehlverhalten in dieser Zeit ausgeschlossen wäre. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass der Kläger im Schichtbetrieb eingesetzt ist, was es der Beklagten zusätzlich erschwert, ihn effektiv enger zu kontrollieren, um weiterem Fehlverhalten vorzubeugen.
d)
65
Im Gegensatz zum Arbeitsgericht hält das Gericht den Verzicht auf die außerordentliche Kündigung auch unter Berücksichtigung der klägerischen Interessen am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht für geboten.
66
Das Bundesarbeitsgericht geht in seiner jüngeren Rechtsprechung (insb. seit der Entscheidung vom 10. Juni 2010 aaO) davon aus, dass sich über die Jahre der Zusammenarbeit im Arbeitsverhältnis so etwas wie ein Vertrauenspolster herausbilden kann, das es ermöglicht, trotz erheblichen Pflichtverstoßes und dadurch entfallenem Vertrauen wegen der Möglichkeit der Bewährung im laufenden Arbeitsverhältnis das notwendige Vertrauen wieder zurück zu gewinnen. Von einer solchen Möglichkeit der positiven Bewährung durch weitere Zusammenarbeit ist offensichtlich auch das Arbeitsgericht ausgegangen.
67
Für das Berufungsgericht kann offen bleiben, ob diese Überlegungen des Bundesarbeitsgerichts restlos zu überzeugen vermögen, denn jedenfalls ist der vorliegende Fall kein Fall, der unter Berücksichtigung der Überlegungen des Bundesarbeitsgerichts anders entschieden werden könnte. Die gegenteilige Bewertung durch das Arbeitsgericht wird vom Berufungsgericht nicht geteilt.
68
Die Überlegungen des Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 10. Juni 2010 (aaO – die Entscheidung ist auch in der breiteren Öffentlichkeit unter dem Stichwort “Emmely” bekannt geworden) bauen auf der zuvor getroffenen Feststellung des Bundesarbeitsgericht auf, der Missbrauch der Leergut-Pfand-Bons durch die Arbeitnehmerin habe einen geminderten Unrechtsgehalt gehabt, da dem Pflichtverstoß die Heimlichkeit gefehlt habe, denn die Klägerin habe offen – zumal noch bei einer ihr nicht wohl gesonnenen Kollegin – versucht, die Leergut-Pfand-Bons bei einem Mitarbeitereinkauf wie Bargeld zu benutzen. Es ist daher nicht zutreffend, das Bundesarbeitsgericht dahin zu verstehen, dass bei entsprechend langer Betriebszugehörigkeit generell ein einziger schwerer Pflichtverstoß für eine fristlose Kündigung wegen des über die Jahre aufgebauten Vertrauenspolsters nicht ausreiche. Das hat das Gericht in einer ganz jungen Entscheidung, bei der es um eine verhaltensbedingte Kündigung wegen des Verdachts des (heimlichen) Zigarettendiebstahls durch eine Mitarbeiterin im Einzelhandel ging, nochmals deutlich gemacht (BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11).
69
Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass man zwar ganz abstrakt und allgemein wird sagen können, dass sich ein Arbeitnehmer eine strenge Abmahnung auch zu Herzen nehmen wird und versuchen wird, sein zukünftiges Verhalten darauf einzurichten. Das reicht aber für eine Gesamtbewertung des Geschehens zu Gunsten des Arbeitnehmers noch nicht aus. Vielmehr muss auch die vorhandene Pflichtverletzung, die – wie hier – an sich die Kündigung rechtfertigen könnte, Besonderheiten aufweisen, die sie zumindest in einem etwas milderen Licht erscheinen lässt. Solche zu Gunsten des Klägers sprechenden Besonderheiten konnten vorliegend, das ist im Rahmen der Überlegungen zur Prognose der Perspektiven der Zusammenarbeit und zur Verhältnismäßigkeit der Reaktion der Beklagten deutlich geworden, allerdings nicht festgestellt werden.
II.
70
Da das Arbeitsverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung beendet ist, steht die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht zur Entscheidung an.
III.
71
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen, da seine Klage ohne Erfolg geblieben ist (§ 91 ZPO).
72
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) liegen nicht vor.
