OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Februar 2019 – 1 UF 71/18
Zu den Voraussetzungen der Adoption eines von einer ukrainischen Leihmutter geborenen Kindes durch die genetische Mutter.
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
I. Auf die Beschwerde der Annehmenden wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Stadt2 vom 09.04.2018 wie folgt abgeändert:
Der Anzunehmende AB Nachname1, geboren am XX.XX.2016, wird von der Annehmenden CD Nachname1, geborene E, geboren am XX.XX.196X, als Kind angenommen. Der Anzunehmende erlangt durch die Annahme die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Annehmenden und ihres Ehemannes FGH Nachname1 (Kindesvater).
II. Das Verfahren 1. und 2. Instanz ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.
III. Der Beschwerdewert wird auf 50.000,– festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die weiteren Beteiligten zu 1. und 2. sind miteinander verheiratet. Die am XX.XX.196X geborene Annehmende (weiteren Bet. zu 1.) besitzt die deutsche und die … Staatsangehörigkeit; der Ehemann der Annehmenden, der weitere Bet. zu 2., geb. am XX.XX.195X, besitzt die deutsche und die … Staatsangehörigkeit.
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Die weitere Bet. zu 1. und 2. sind die genetischen Eltern des am XX.XX.2016 geborenen Kindes A (Anzunehmender). Die weitere Beteiligte zu 3. ist die Frau, die das anzunehmende Kind geboren hat. Sie besitzt die ukrainische Staatsangehörigkeit und ist geschieden. Die Annehmende und der Vater des Anzunehmenden stellten in der Ukraine Kontakt zur weiteren Beteiligten zu 3. her und vereinbarten mit ihr, dass diese für die weiteren Beteiligten zu 1 und 2. ein Kind austragen solle. Der Kontakt zur weiteren Bet. zu 3. war über eine Leihmutterklinik in der Ukraine hergestellt worden. Die Schwangerschaft wurde im Wege der künstlichen Befruchtung unter Verwendung von Samenzellen des Vaters und Eizellen der Annehmenden herbeigeführt. Der Klinik zahlten die weiteren Bet. 1. und 2. 30.000,– €.
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In die Geburtsurkunde des Standesamtes (…) vom XX.XX.2016 und in das ukrainische Geburtenregister sind die weiteren Bet. zu 1. und 2. als Eltern eingetragen, in der deutschen Geburtsurkunde des Standesamtes Stadt1 vom 12.01.2017 der weiteren Bet. zu 1. und die weiteren Bet. zu 3. Der weiteren Bet. zu 2. hat die Vaterschaft für A am XX.XX.2016 vor einem Konsularbeamten der Deutschen Botschaft in Kiew anerkannt und eine Sorgeerklärung abgegeben. Die weiteren Beteiligte zu 3. hat zugleich ihre Zustimmung zur Vaterschaftsanerkennung abgegeben und der Sorgerechtsausübung durch den weiteren Bet. zu 1. am 05.12.2016 in Anwesenheit einer ukrainischen Privatnotarin zugestimmt.
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Die weiteren Bet. zu 1. und 2. sind unmittelbar nach der Geburt von A am XX.XX.2016 nach Deutschland zurückgekehrt und leben seither mit A in Deutschland in häuslicher Gemeinschaft. Kontakt zur weiteren Bet. zu 3. hatte A nach der Geburt nicht. Dem Adoptionsantrag der weiteren Bet. zu 1. hat die weiteren Beteiligte zu 3. zugestimmt bzw. ihre Einwilligung zur Adoption erteilt; beides durch Erklärungen in Anwesenheit einer ukrainischen Privatnotarin am 05.12.2016 bzw. 27.04.2017; für sich, als Frau, die das Kind geboren hat und als gesetzliche Vertreterin des Kindes. Der Nachname des Kindes ist mit demjenigen der weiteren Beteiligten zu 1. und 2. identisch.
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A besucht mittlerweile den Kindergarten. Er wird von den weiteren Beteiligten zu 1. und 2. seit seiner Geburt versorgt und betreut; die weiteren Beteiligten zu 1. und 2. haben ihre Berufstätigkeit der Kinderbetreuung angepasst. Es besteht ein loser Kontakt zur weiteren Beteiligten zu 3., um A die Möglichkeit zu erhalten, dass er zu einem späteren Zeitpunkt in der Zukunft Kontakt zu ihr aufnimmt.
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Den Adoptionsantrag der weiteren Bet. zu 1. vom 08.02.2017 hat das Amtsgericht durch Beschluss vom 09.04.2018 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die gesetzliche Regelung des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB einschlägig sei, dies ergäbe sich insbesondere aus dem Gesetzeszweck und der Gesetzgebungsgeschichte. Die Adoption sei dann nur zulässig, wenn das Kindeswohl diese erfordere. Der Gesetzgeber habe mit § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB alle dem Kinderhandel vergleichbaren Praktiken rechtlich missbilligen wollen. Die Anwendung des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB auf die Fälle der Leihmutterschaft verstoße auch mit Blick auf die Rechtsprechung des EGMR nicht gegen Art. 8 der EMRK. Erforderlich zur Wahrung des Kindeswohls sei die Adoption durch die Antragstellerin nicht, da sie zum einen nicht zu einer Änderung der tatsächlichen Lebenssituation führe und zudem andere Möglichkeiten der rechtlichen Absicherung des Kindes bestünden.
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Gegen den ihr am 11.04.2018 zugestellten Beschluss hat die Annehmende am 20.04.2018 Beschwerde eingelegt. Die Verfahrensbeiständin hat sich der Beschwerde aus Erwägungen des Kindeswohls „angeschlossen“, die übrigen Beteiligten haben keine Stellungnahme abgegeben.
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Der Senat hat die weiteren Beteiligten zu 1 und 2., die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt am 06.12.2018 persönlich angehört. Auf das Protokoll der nichtöffentlichen Sitzung vom 06.12.2018 wird Bezug genommen.
9
Von einer weitergehenden Darstellung des Sachverhalts wird abgesehen.
II.
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Die Beschwerde ist gem. §§ 58 ff FamFG zulässig und begründet. Die Voraussetzungen für die beantragte Annahme sind erfüllt.
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Die Annahme von A durch die weiteren Beteiligte zu 1. ist gem. § 1741 Abs. 1 S. 1 BGB zulässig.
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1. Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass für das Adoptionsverhältnis gem. Art. 22 Abs. 1 S. 2 EGBGB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1, Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB ausschließlich die deutschen Sachvorschriften, mithin auch § 1741 BGB, Anwendung finden, da sowohl die Annehmende als auch ihr Ehemann jeweils auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen. Da auch das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, kommen auch hinsichtlich der erforderlichen Zustimmungen für die Annahme als Kind ausschließlich die deutschen Sachvorschriften zur Anwendung (Art. 23 S. 1 EGBGB). Die weiteren Staatsangehörigkeiten der Beteiligten sind gem. Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB kollisionsrechtlich irrelevant.
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2. Vorliegend ist die Adoption nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Annehmende bereits die rechtliche Kindesmutter ist und die Adoption des eigenen Kindes nicht möglich ist (vgl. MüKoBGB/Maurer, 7. Aufl. 2017, § 1741 Rn. 6; Staudinger/Frank, BGB, 2007, § 1741 Rn. 52). Denn rechtliche Mutter gem. § 1591 BGB ist nach deutschem Recht die weitere Bet. zu 3., da sie die Frau ist, die das Kind geboren hat.
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Zwar ist die Annehmende in der Ukraine als rechtliche Kindesmutter in der Geburtsurkunde und im Geburtenregister eingetragen, denn nach ukrainischem Recht ist im vorliegenden Fall die Annehmende die Kindesmutter. Nach Art.
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123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuchs vom 10.02.2002 werden im Falle einer Leihmutterschaft, bei der ein von einem Ehepaar befruchtetes Ei von einer dritten Frau ausgetragen wird, die Ehegatten als Eltern des geborenen Kindes registriert (vgl. Rieck/Debryckyi, Ausländisches Familienrecht, 6. Auflage, Länderteil Ukraine, Rn. 29). Das ukrainische Recht ist jedoch zur Beurteilung der rechtlichen Abstammung des Anzunehmenden von der Annehmenden nach Art. 19 EGBGB nicht das zur Anwendung berufene Recht. Insoweit folgt der Senat den vollumfänglich zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Amtsgerichts, wonach sämtliche Anknüpfungsalternativen des Art. 19 Abs. 1 EGBGB zur Anwendbarkeit des deutschen Abstammungsrechts führen. Art. 19 Abs. 2 EGBGB scheidet schon seinem Wortlaut nach aus.
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Im Einzelnen:
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a.) Gem. Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB ist der „gewöhnliche Aufenthalt“ des Kindes der maßgebliche Anknüpfungspunkt für das anwendbare Recht. Dies führt vorliegend zur Anwendung deutschen Rechts.
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Zwar wird grundsätzlich an den gewöhnlichen Aufenthalt der austragenden Mutter angeknüpft (Staudinger/Henrich, 2014, Art. 19 EGBGB, Rn. 13; vgl. auch MüKoBGB/Helms, 7. Aufl, Art. 19 EGBGB, Rn. 8) und das ist vorliegend nach den obigen Ausführungen zu Art. 123 des ukrainischen Familiengesetzbuchs nach dem ukrainischen Recht die weiteren Bet. zu 3., was zur Anwendung des ukrainischen Rechts führen würde. Jedoch sind die Beteiligten zu 1. und 2. bereits 19 Tage nach der Geburt des Anzunehmenden mit diesem nach Deutschland übersiedelt, wo sie bereits zuvor lebten und mit dem Anzunehmenden dauerhaft leben. Planen die Wunscheltern von vornherein die sofortige Rückkehr in ihr Heimatland und setzen dies zeitnah um, wird der gewöhnliche Aufenthalt nicht im Geburtsland begründet (MüKoBGB/Helms, 7. Aufl, Art. 19 EGBGB, Rn. 8). Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes i.S.d. Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB ist demnach Deutschland.
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b.) Gem. Art. 19 Abs. 1 S. 2 EGBGB bestimmt sich das anwendbare Recht alternativ nach dem jeweiligen Heimatrecht des jeweiligen Elternteils. In Betracht kommt hier also sowohl ukrainisches Recht, da die weiteren Bet. zu 3. nach deutschem Sachrecht als Gebärende die rechtliche Mutter ist (§ 1591 BGB) als auch deutsches Recht, wenn als Anknüpfungspunkt die Annehmende als jeweiliger Elternteil in Betracht gezogen wird. Wie das Amtsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, stimmen die Begriffe des Kollisionsrechts nicht notwendigerweise mit den deutschen materiell-rechtlichen Begriffen überein, sondern sollten auch ausländische Rechtsverhältnisse umfassen (Staudinger/Henrich, aaO., Rn. 78). Danach ist Art. 19 Abs. 1 S. 2 BGB so zu lesen, dass die Abstammung nach dem Heimatrecht der Frau beurteilt wird, die die Mutterschaft für sich in Anspruch nimmt (Staudinger/Henrich, aaO., Rn. 78; BeckOK-BGB/Heiderhoff, Art. 19 Rn. 32; Benicke, StAZ 2013, 107; Henrich, FS für Schwab, 1141, 1147). Das ist vorliegend die Annehmende.
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c.) Art. 19 Abs. 1 S. 3 EGBGB führt schließlich ebenfalls zur Verweisung auf das deutsche Sachrecht, indem es an das Ehewirkungsstatut der verheirateten Mutter anknüpft. Nur die Annehmende ist verheiratet, sowohl sie als auch der weiteren Bet. zu 2. besitzen die deutsche Staatsangehörigkeit und gem. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB ist ihr Ehewirkungsstatut das deutsche Recht, an das Art. 19 Abs. 1 S. 3 EGBGB anknüpft. Die weiteren Bet. zu 3. ist dagegen nicht verheiratet, sondern geschieden.
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3. Wie das Amtsgericht ebenfalls vollumfänglich zutreffend ausgeführt hat, existiert eine ausländische Entscheidung nach § 108 FamFG, die hier im Wege der Anerkennung der Annehmenden bereits die rechtliche Mutterschaft zuweist, nicht, da das ukrainische Recht durch Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuches von Gesetzes wegen den genetischen Wunscheltern die Elternschaft zuweist.
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4. Der Anwendungsbereich des § 1741 Abs. 1 S. 1 BGB ist eröffnet, hingegen nicht der des S. 2. dieser Norm.
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a.) Der Senat ist mit dem wohl überwiegenden Teil der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 976, Rn. 18 ff; OLG München FamRZ 2018, 1008, Rn. 18ff; LG Frankfurt FamRZ 2013, 644;) und der Literatur (Müko/BGB/Maurer, 7. Aufl., § 1741 Rn. 15; BeckOKBGB/Pöcker, § 1741 Rn. 27) der Auffassung, dass schon der Wortlaut des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB nicht einschlägig ist, wenn es um die Vermittlung einer Leihmutterschaft geht. Zwar kann der Auffassung, dem stünde schon der Umstand entgegen, dass das Kind im Falle der Anbahnung der Leihmutterschaft noch nicht geboren sei (OLG Düsseldorf aaO, Rn. 18), nicht gefolgt werden. Denn für die Frage der Gesetzeswidrigkeit der Vermittlung kann es nach zutreffender Auffassung des OLG München (aaO., Rn. 22; so auch Biermann NZFam 2017, 407) nicht darauf ankommen, ob das Kind bereits geboren ist oder nicht. Jedoch ist der Senat ebenfalls der Ansicht, dass nicht die Vermittlung der Leihmutterschaft oder die sich an die Geburt anschließende Verbringung des durch Leihmutterschaft gezeugten Kindes gegen deutsches Recht verstößt und damit dem Wortlaut des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB unterfällt, sondern die Inanspruchnahme der Leihmutterschaft und ggfs. der, vorliegend nicht gegebenen, Eizellenspende (OLG München aaO., Rn. 22; LG Frankfurt FamRZ 2013, 644, Rn. 20, 21; Müko/BGB/Maurer, 7. Aufl., § 1741 Rn. 15; BeckOKBGB/Pöcker, § 1741 Rn. 27 BGB). Es wird in den Fällen der Leihmutterschaft mithin nur an der Möglichkeit der Austragung mitgewirkt, nicht aber an der Verbringung eines Kindes (JurisPK/Heiderhoff, § 1741 BGB, Rn. 26).
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b.) Auch aus der Gesetzgebungsgeschichte ist nicht zu folgern, dass die Inanspruchnahme der Leihmutterschaft unter den Regelungsgehalt des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB fällt, also eine gesetzes- oder sittenwidrige Vermittlung oder Verbringung darstellt. Die Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB lautet wie folgt (BT-Drs. 13/8511, S. 75):
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„Die Anfügung eines Absatzes 1 Satz 2 knüpft an Forderungen der Praxis an. Sie soll dem Kinderhandel und vergleichbaren Praktiken präventiv entgegenwirken. Die Annahme eines Kindes durch eine Person, die an solchen Praktiken mitgewirkt hat, darf danach nur dann ausgesprochen werden, wenn die Annahme des Kindes gerade durch diese Person zum Wohle des Kindes erforderlich ist; daß die Annahme dem Wohl des Kindes dient (§ 1741 Abs. 1 Satz 1), soll also nicht ausreichen. Die Regelung bewirkt eine Erschwerung der Annahmevoraussetzungen. Sie wirkt damit dem Anreiz entgegen, der in der Aussicht liegt, eine auf gesetz- oder sittenwidrige Weise angebahnte Adoption schließlich auch rechtlich verwirklichen zu können. Andererseits berücksichtigt die Regelung aber auch die Erfordernisse des Kindeswohls. Diese können es im Einzelfall gebieten, der tatsächlichen Verbundenheit, die sich zwischen dem Annahmewilligen und dem unter seiner Mitwirkung auf gesetz- oder sittenwidrige Weise „vermittelten“ Kind entwickelt und im Zeitablauf verstärkt hat, maßgebliche Beachtung zu schenken und eine Annahme des Kindes auch durch diesen Annahmewilligen zuzulassen.“
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Das Amtsgericht folgert aus dem Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt der Straftatbestand des heutigen § 236 Abs. 2 StGB – Verbot des Kinderhandels – noch in § 14 a AdVermG a.F. verortet war und damit in unmittelbarem Zusammenhang zum Straftatbestand der Ersatzmuttervermittlung in § 14 b AdVermG steht, dass die nach dem Willen des Gesetzgebers vom § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB erfassten „vergleichbaren Praktiken“ wie Kinderhandel auch die Ersatzmuttervermittlung umfassen sollten. Dieser Auffassung folgt der Senat nicht.
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Denn aus dem Adoptionsvermittlungsgesetz (§ 1 S. 3, §§ 1 ff, 13 a ff AdVermG) ergibt sich ein klare Trennung und Differenzierung von Adoptionsvermittlung und Leihmutterschaftsvermittlung (OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 976, Rn. 19; i.E. auch LG Frankfurt FamRZ 2013, 644). Auch die Verortung des § 14 a AdVermG a.F. in § 236 Abs. 2 StGB (BT-Drucks. 13/8587, S. 40) spricht für eine deutliche Unterscheidung, so dass der vom Amtsgericht getroffenen Annahme der gesetzgeberischen Intention nicht gefolgt werden kann.
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c.) Auch der Normzweck des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB verlangt nicht eine Auslegung der Vorschrift dahingehend, dass eine Adoption eines im Wege der Leihmutterschaft ausgetragenen Kindes vom Tatbestand des Satzes 2 umfasst wird. Auch wenn sich nach dem oben Gesagten nach Auffassung des Senats nicht vertreten lässt, dass der Wortlaut oder die Gesetzgebungshistorie eine Einbeziehung der Leihmutterschaft bedingen, so ist doch zu berücksichtigen, dass die Leihmutterschaft nach dem ESchG und dem AdVermG verboten ist. Nach dem Normzweck des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB, der die Voraussetzungen der Adoption heraufsetzt und diese mithin erschwert, könnte hiervon auch die Leihmutterschaft umfasst sein, um die genannten Verbote effektiv durchzusetzen. Das Amtsgericht hat dies bejaht. Es hat zur Begründung ausgeführt, dass der erhöhte Maßstab des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB einen legitimen gesetzgeberischen Zweck darstelle, um dem Anreiz für die Umgehung des deutschen Verbots der Ersatzmutterschaft entgegenzuwirken. Diese Auffassung wird von Teilen der Literatur (Eckebrecht NZFam 2018, 286 [Anmerkung zu OLG München FamRZ 2018, 1008]; ders. NZFam 2018, 966, 967; Staudinger/Frank, § 1741 BGB, Rn. 34 f;) und auch von Teilen der Rechtsprechung (AG Hamm BeckRS 2011, 25140; LG Düsseldorf BeckRS 2012, 19794) geteilt. Danach sollte mit dem Verbot in § 1741 Absatz 1 S. 2 BGB gerade den (im Ausland vorkommenden) Praktiken der Kinderbestellung entgegen gewirkt werden (LG Düsseldorf BeckRS 2012, 19794 und Eckebrecht NZFam 2018, 286, unter Hinweis auf BT-Drs. 13/8511 S. 2, 20, 75 zu Nr. 24). Es liege näher, die Erforderlichkeit der Adoption im Verhältnis zum sog. kleinen Sorgerecht nach § 1687b BGB zwecks Erreichung einer verlässlichen rechtlichen Zuordnung verfassungskonform zu prüfen, statt von einer Systemwidrigkeit des § 1741 Absatz Abs. 1 S. 2 BGB auszugehen und damit die Bindung des Gerichts an das Gesetz in Frage zu stellen (Eckebrecht NZFam 2018, 286). Unabhängig hiervon bestehe auch die Gefahr, ein Adoptionswunschkind zum Objekt zu machen. Die gegenteilige Auffassung sei „offenbar geprägt von der Vorstellung, es bestehe ein Recht auf ein Kind“ (Eckebrecht NZFam 2018, 286).
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Diese Auffassung mag jedoch nicht zu überzeugen. Zwar wäre der Anreiz für die Inanspruchnahme einer verbotenen Leihmutterschaft im Ausland reduziert, wenn die Adoption durch die Anwendung des Maßstabs der Erforderlichkeit gem. § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB erschwert würde (OLG München FamRZ 2018, 1008, Rn. 23; OLG DüsseldorfNZFam2017, 404, Rn. 21; Eckebrecht NZFam 2018, 286; ders. NZFam 2018, 966, 967; sh.a. Biermann NZFam 2014, 404: „…Intention…im Ansatz plausibel“; ähnlich Heiderhoff NJW 2014, 2673). Jedoch hat die Auslegung der Norm im Lichte des Art. 6 Abs. 1 GG (LG Frankfurt FamRZ 2013, 644; Rn. 23) und des Art. 8 Abs. EMRK verfassungs- und konventionskonform (OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 976, Rn. 22) zu erfolgen und generalpräventive Erwägungen haben hinter das Kindeswohlprinzip zurückzutreten (Biermann, NZFam 2017, 404); sie dürfen nicht zu Lasten der betroffenen Kinder gehen (OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 976; Sturm, FS Kühne, 919, 931 unter Hinweis auf Art. 2, 3 KinderK).
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Art. 6 Abs. 1 GG schützt die Familie. Vorliegend ist die Annehmende die genetische Mutter des Anzunehmenden, da die Schwangerschaft der Leihmutter im Wege der künstlichen Befruchtung unter Verwendung von Samenzellen des Vaters und von Eizellen der Annehmenden herbeigeführt wurde. Art. 6 Abs. 1 GG gebietet es nach Auffassung des Senats, dass das Kind (jedenfalls) seinen genetischen Eltern zugeordnet werden kann, die sich für sein Wohl und Wehe verantwortlich zeigen, da anderenfalls, d.h. ohne Adoption eine „hinkende Mutterschaft“ bestünde, denn das Kind erfährt nach dem Heimatrecht seiner nach deutschem Recht rechtlichen Mutter (gem. § 1591 BGB die Leihmutter) keine Zuordnung zu dieser, sondern nur zu seiner genetischen.
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Soweit das Amtsgericht zur Begründung, das Ergebnis seiner Entscheidung verstoße nicht gegen Art. 8 EMRK, die Entscheidung Paradiso u. Campanelli ./. Italien, (vgl. NJW 2017, 941) anführt, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar hat der EGMR am 24.01.2017 entschieden, dass die Herausnahme des Kindes aus dem Haushalt seiner Wunscheltern nicht gegen Art. 8 EMRK verstoße. Denn die Wunscheltern hätten gegen zwingende Regelungen des italienischen Adoptionsrechts verstoßen, ferner gegen das (russische) Recht des Leihmutterlandes, welches die genetische Abstammung des Kindes von mindestens einem Elternteil voraussetze. Maßgeblich für diese Entscheidung war für den EGMR jedoch, dass das durch eine Leihmutter ausgetragene Kind weder vom Wunschvater noch von der Wunschmutter genetisch abstammte, zum Zeitpunkt der Trennung noch sehr jung war und noch kein längerer Aufenthalt bei den Wunscheltern (8 Monate) vorlag (EGMR NJW 2017, 941, Rn. 157, 206; hierzu Duden, StAZ, 2018, 137, 140). Diese Entscheidung kann deshalb auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden, da hier beide Wunschelternteile mit dem Anzunehmenden genetisch verwandt sind. Vielmehr ist nach der Begründung der Entscheidung anzunehmen dass das Verfahren Paradiso u. Campanelli ./. Italien vor dem EGMR einen anderen Ausgang genommen hätte, wären die Wunscheltern auch die genetischen Eltern gewesen (vgl. Duden aaO, S. 140; Löhning NZFam 2017, 546, 547).
32
Das ergibt sich für den Senat auch aus der Entscheidung des EGMR im Fall Mennesson ./. France, (vgl. FamRZ 2014, 1525). Hier hatte der EGMR darüber zu befinden, ob die Weigerung der französischen Behörden, die Eintragung der Wunscheltern im kalifornischen Geburtenregister in Frankreich zu übernehmen, mit der Folge der Eintragung der Wunscheltern in ein französisches Geburtenregister, gegen Art. 8 EMRK verstoße. In jedem Fall stammte das Kind genetisch (nur) von dem Wunschvater ab. Die genetische Mutter war eine unbekannte Frau aufgrund einer Eizellenspende. Der Gerichtshof hat entschieden, dass eine Verletzung des Art. 8 EMRK (auch hier: des Rechts auf Achtung ihres Privatlebens) darin zu sehen sei, dass die französischen Gerichte (hier Cour de cassation) eine Feststellung des Vaterschaft sei es durch Anerkennung, sei es durch Adoption nicht zuließen, obwohl der Wunschvater der biologische Vater sei. Das Kindeswohl und das Recht des Kindes auf Privat- und Familienleben hätten Vorrang vor generalpräventiven Erwägungen. In seiner nahezu wortgleichen Entscheidung vom selben Tage im Fall Labassee ./. Frankreich hat der EGMR seine Entscheidung in der Sache Mennesson ./. Frankreich übernommen (FamRZ 2014, 1349). Hier ging es um die Eintragung des Kindes und der Wunscheltern in das französische Geburtenregister. Das Kind stammte wiederum vom Wunschvater ab, die Eizelle stammte von einer unbekannten Frau; das Kind kam durch eine Leihmutter zur Welt.
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Der Fall Paradiso u. Campanelli ./. Italien, (vgl. NJW 2017, 941), kann deshalb nicht – wie vom Amtsgericht – als Argumentation gegen die Annahme des durch Leihmutterschaft ausgetragenen Kindes herangezogen werden, denn der EGMR differenziert ganz offensichtlich bei der Anerkennung ausländischer Leihmutterschaften danach, ob die Wunscheltern genetische Eltern sind oder nicht (Frank, FamRZ 2014, 1527). Nach Auffassung des Senats kann die Entscheidung des EGMR im Fall Paradiso u. Campanelli . /. Italien mithin auch nicht als Paradigmenwechsel in der Rechtsprechung des EGMR zum Thema Leihmutter verstanden werden.
34
Das Spannungsverhältnis zwischen dem Verbot der Leihmutterschaft und dem Wohl des durch Leihmutterschaft auf die Welt gebrachten Kindes, welches für das Verhalten der Erwachsenen nicht verantwortlich gemacht werden darf, ist durch den Gesetzgeber zu klären.
35
Nach Auffassung des Senats gilt es, im Rahmen der Rechtsprechung de legelata unbeschadet dessen generalpräventive Motive nicht über das Kindeswohl zu stellen (vgl. Unger, Anmerkung zu OLG Celle, FamRZ 2017, 1496, 1500).
36
Dem stehen die aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Anerkennung von ausländischen Eintragungen bzw. Entscheidungen betreffend mit Hilfe der Leihmutterschaft ausgetragener Kinder und ihre rechtliche Zuweisung zu ihren Wunscheltern nach Auffassung des Senats nicht entgegen. Der BGH hat in seinen jüngsten Entscheidungen deutlich gemacht, dass jedenfalls bei genetischer Verwandtschaft zu einem Wunschelternteil (FamRZ 2018, 1846; FamRZ 2015, 240) kein Verstoß gegen den ordre public vorliegt, wenn eine ausländische gerichtliche Entscheidung den Wunscheltern eines durch Leihmutterschaft geborenes Kindes, rechtlich die Elternschaft zuweist. In seiner Entscheidung vom 10.12.2014 (FamRZ 2015, 240, Rn. 46) führt der BGH im genannten Sinne zudem aus, dass, ungeachtet des gesetzlichen Verbots der Leihmutterschaft, nach der Geburt des Kindes dieses als Rechtsträger in die Bewertung einzubeziehen ist. In Rn. 58 spricht der BGH auch die Möglichkeit der Adoption an und hält diese in der zu entscheidenden Konstellation wohl auch für aussichtsreich: „Das Argument des Beschwerdegerichts, durch eine Adoption lasse sich die Beachtung des Kindeswohls besser gewährleisten (ebenso Engel Zeug 2014, 559 ff.; Benicke StAZ 2013, 101, 111), steht dem nicht entgegen. Die Adoption würde zwar eine vom Auslandsrecht für Fälle der Leihmutterschaft getroffene Wertung, die einer Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern den Vorzug gibt, durch eine individuelle Prüfung ersetzen. Die mit der individuellen Prüfung des Kindeswohls verbundene Adoption wird aber gerade in den Fällen der Stiefkindadoption regelmäßig zum selben Ergebnis führen. Das übereinstimmende Ergebnis spricht deutlich gegen die Annahme eines ordre public-Verstoßes.“
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In seiner Entscheidung vom 05.09.2018 (FamRZ 2018, 1846) bekräftigt der BGH überdies seine Rechtsprechung von 2014 und führt aus, dass das Kind auf die Umstände seiner Entstehung keinen Einfluss habe und deshalb nicht dafür verantwortlich gemacht werden dürfe. Der Frage seiner rechtlichen Zuordnung dürfe nicht aus Gründen der Generalprävention ausgewichen werden (Rn. 25). Dem Kind komme als eigenständigem Rechtsträger der Schutz seines Wohls zu und hier dürfe nicht nach Art der Zeugung differenziert werden, auf die das Kind keinen Einfluss habe (Rn. 25).
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Auch der Argumentation des Amtsgerichts, die Annahme als Kind sei nicht erforderlich, da sie nicht zu einer Änderung der tatsächlichen Lebenssituation führe, tritt der BGH in seiner Entscheidung vom 05.09.2018 zur Überzeugung des Senats entgegen. In Rn. 26 führt er aus: „2) Der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung kommt als Aspekt des Kindeswohls entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts auch in der vorliegenden Fallkonstellation erhebliche Bedeutung zu. Die Argumentation des Oberlandesgerichts, dass es mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Sinne des Kindeswohls ausreiche, die Kontinuität des sozialen Umfelds der Kinder und ihr Heranwachsen im Haushalt der Antragsteller zu gewährleisten, und deren Rechtsstellung als Eltern dafür nicht erforderlich sei, verkennt die Reichweite der durch die rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung begründeten Statusbeziehung. Diese erschöpft sich keineswegs in der sorgerechtlichen Stellung der Antragsteller bis zur Volljährigkeit der Kinder und dem familiären Zusammenleben. Mit der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung ist vielmehr eine Reihe weiterer wichtiger Rechte und Rechtspositionen des Kindes verbunden, wie etwa Unterhaltsansprüche, das gesetzliche Erbrecht, der Name, die Staatsangehörigkeit (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 449) und – bei ausländischen Kindern – das Aufenthaltsrecht (vgl. BVerwG FamRZ 2018, 1160). Anders als das Oberlandesgericht meint, ist überdies das dauerhafte familiäre Zusammenleben ohne eine gesicherte Elternstellung nicht gewährleistet. Denn die Vormundbestellung der Antragstellerin ist abänderbar, wobei sich die Antragstellerin nicht auf eine eigene Rechtsstellung berufen kann (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 1841). Zudem ist der Antragsteller anders als die Antragstellerin nicht Inhaber des Sorgerechts. Dass der Antragsteller, wie das Oberlandesgericht meint, seine Feststellung „als genetischer Vater“ nach § 1600 d BGB betreiben könne, verkennt wiederum, dass – bei unterstellter Anwendbarkeit des deutschen Abstammungsrechts gemäß Art. 19 EGBGB – zunächst die gesetzliche Zuordnung des Kindes zum Ehemann der Leihmutter als seinem rechtlichen Vater (§ 1592 Nr. 1 BGB) beseitigt und hierfür ein Vaterschaftsanfechtungsverfahren erfolgreich durchgeführt werden müsste (vgl. §§ 1599 Abs. 1, 1600 Abs. 1,1600 d Abs. 1 BGB). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts kommt es auf die genetische Vaterschaft des Antragstellers mithin allenfalls bei der gesondert zu behandelnden Frage an, ob eine Auslandsentscheidung auch dann anerkennungsfähig ist, wenn kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist (Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240Rn. 34, 53).“
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5. Zwischen den weiteren Bet. zu 1. und 2 und dem Anzunehmenden ist ein Eltern-Kind-Verhältnis entstanden und die Adoption entspricht dem Kindeswohl (§ 1741 Abs. 1 S. 1 BGB).
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a.) Zwischen der Annehmenden und dem Kind ist ein Eltern-Kind-Verhältnis entstanden, da eine enge und liebevolle Bindung besteht und A in der Annehmenden seine Mutter sieht, während er die weiteren Beteiligte zu 3. nach der Geburt nicht mehr gesehen hat. Die Annehmende hat die Mutterrolle mit all den üblicherweise hierzu gehörenden Aufgaben bereits übernommen und wird dies weiterhin tun. All das folgt aus den Berichten der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes, die sich der Senat zu Eigen macht sowie aus dem persönlichen Eindruck, den sich der Senat von den weiteren Bet. zu 1. und 2. im Anhörungstermin machen konnte.
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Nach Auffassung des Senats steht dem Entstehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses auch der Altersabstand von (über 50 – die Red.) Jahren nicht entgegen. Im Hinblick auf den gesellschaftlichen Wandel, nach dem Frauen zunehmend später Mütter werden und im Hinblick auf die Möglichkeiten der modernen Reproduktionsmedizin, die eine späte Mutterschaft ermöglichen, ist dieser Altersunterschied nach den heutigen Maßstäben jedenfalls nicht derart eklatant, dass er als ein der Adoption entgegenstehender völlig atypischer Altersabstand zwischen einer Mutter und ihrem Kind anzusehen wäre. Es kommt demnach vorliegend nicht darauf an, ob der Altersabstand als maßgebliches Kriterium dem Entstehen eines Eltern-Kind-Verhältnis überhaupt entgegenstehen kann (vgl. hierzu OLG Frankfurt BeckRS 2003, 09753; AG Köln BeckRS 2015, 00166).
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b.) Die Adoption dient dann dem Kindeswohl, wenn sie zu einer merklichen und nachhaltigen Verbesserung der Lebensbedingungen, der Entwicklung und/oder Rechtsstellung des Kindes führt (Palandt/Götz, BGB, Aufl., § 1741BGB, Rn. 16). Diese Vorrausetzungen sind vorliegend gegeben. Nach den überzeugenden Berichten der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes ist zwischen der Annehmenden und A, die unmittelbar seit der Geburt von A die Mutterrolle eingenommen hat, ein Eltern-Kind-Verhältnis entstanden. Hingegen kennt A die weitere Beteiligte zu 3. nicht.
III.
43
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Es entspricht vorliegend billigem Ermessen, von der Erhebung von Gerichtskosten für beide Instanzen abzusehen und eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht auszusprechen.
44
2. Der Beschwerdewert folgt aus § 42 FamGKG. Mangels einer besonderen Wertvorschrift für das Adoptionsverfahren bestimmt sich der Verfahrenswert gemäß § 42 Abs. 1 FamGKG und somit nach billigem Ermessen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.06.2017, 1 WF 56/17). Dieses hat sich an den Umständen des Einzelfalls, insbesondere dem Umfang und der Bedeutung der Sache sowie den Vermögens- und Einkommensverhältnissen der Beteiligten zu orientieren. Vorliegend ist von rund 10 % des Reinvermögens der weiteren Beteiligten zu 1. und 2., welches diese mit … € angegeben haben, auszugehen. Zwar ist die rechtliche Beurteilung schwierig; andererseits waren die Sachverhaltsermittlung und Verfahrensführung im Beschwerdeverfahren unproblematisch. Da der Wert durch die erstinstanzliche Wertfestsetzung begrenzt ist (§ 40 Abs. 2 FamGKG) und zwischen 50.000,– € und 54.000,– € kein Gebührensprung liegt, so dass auch eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht veranlasst war, war der Wert auf 50.000,– € festzusetzen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
