OLG München, Urteil vom 23.10.2013 – 7 U 321/13
Wenn ein Vertriebsvertrag über die Vermittlung von Abonnements zum Bezug von Bezahlfernsehen eine Schriftformklausel sowohl für Vertragsergänzungen und -änderungen als auch für den Verzicht auf das Formerfordernis enthält, ist eine in Form einer E-Mail ohne qualifizierte elektronische Signatur erfolgte Zusatzvereinbarung über die Zahlung von Zuschlägen oder die Vornahme von Abschlägen auf die vereinbarten Provisionen ist gemäß §§ 125, 126,127 BGB formnichtig (Rn. 15)
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 20.12.2012 (Az.: 12 HK O 22785/10) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
1
Die Parteien streiten um Zuschüsse (“Boni”) zu den Vermittlungsprovisionen aus dem Vertriebsvertrag zwischen den Parteien für die Monate Juli
und August 2009.
2
Die Klägerin und die P. Fernsehen GmbH & Co KG, aus der die Beklagte hervorgegangen ist, schlossen am 5.4.2006 einen Vertriebsvertrag (Anlage K 1),
mit welchem die Klägerin beauftragt wurde, Abonnements zum Bezug von Bezahlfernsehen (insbes. für Sportveranstaltungen) in Gaststätten im weiteren Sinne zu
vermitteln. Der Vertrag hat auszugsweise den folgenden Wortlaut.
3
§ 9. Vergütungsvereinbarung. (1) AGENTUR [= die Klägerin, Anmerkung des Senats] erhält von P. für jeden vermittelten und rechtsgültig zustande gekommenen
Vertrag eine einmalige Abschlussprovision.
4
§ 10. Abschlussprovision. (1) Für jeden zustande gekommenen Vertrag … mit einem Kunden über ein P.-Abonnement zahlt P. an AGENTUR eine einmalige
Abschlussprovision gemäß Auflistung in der Zusatzvereinbarung (Anlage I).
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§ 15. Schriftformklausel. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für den Verzicht auf
dieses Formerfordernis.
6
Im Sommer 2009 verhandelten die Parteien über eine Zusatzvereinbarung, mit welcher für die Monate Juli und August 2009 Zuschläge (“Boni”) oder
Abschläge (“Mali”) auf die vereinbarten Provisionen gewährt werden sollten, je nachdem, in welchem Grad die Klägerin bestimmte Ziele (Erhöhung
der Abonnements insgesamt; Verringerung des prozentualen Anteils kleiner Sportsbars) erreichen würde. Am 22.7.2008 fand diesbezüglich eine abschließende
Besprechung zwischen den Parteien statt, welcher die von den Parteien so genannte “Matrix” (Anlage K 4) zugrunde lag. Am 23.7.2009 übersandte die
Beklagte an die Klägerin eine e-mail (Anlage K 2), in welcher es heißt:
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… Anbei die finale Planung für Juli und August. Für Verlängerungen Juli/August und Neuabos im Juli gelten die bestehenden Provisionen zzgl.
Bonusregelung. Für Neuabos ab dem 1.8. zu den neuen Konditionen gelten die folgenden Provisionssätze zzgl. Bonusregelung: …
8
Der e-mail war die Matrix als Anlage beigefügt. Eine Reaktion der Klägerin erfolgte hierauf nicht.
9
In der Folgezeit beglich die Beklagte die ohne Berücksichtigung der Bonus-Malus-Regelung der Klägerin rechnerisch zustehenden Provisionen. Unter dem
12.11.2009 (Anlage K 5) machte die Klägerin die ihr ihrer Meinung nach zustehenden Bonusbeträge geltend. Sie ging dabei von einem Verständnis der Matrix aus,
wonach aus den dort eingesetzten Prozentsätzen auf beiden Achsen ein Mischfaktor zu bilden und dieser zu den ohne Bonusregelung verdienten Provisionen in
Bezug zu setzen sei. Die Klägerin ermittelte hieraus einen Bonusanspruch in Höhe von 618.858,90 € brutto und kam damit abzüglich einer unstreitig erfolgten
Teilzahlung von 262.177,11 € zu einem Betrag in Höhe der Klageforderung. Die Beklagte war dem gegenüber der Auffassung, dass für die Berechnung der
geschuldeten Bonusbeträge die in den einzelnen Spalten der Matrix enthaltenen Eurobeträge heranzuziehen seien und das so gefundene Ergebnis mit den ohne
Bonusregelung geschuldeten Provisionsbeträgen in Bezug zu setzen sei, so dass sich ein Bonusanspruch in Höhe von 134.963,19 € ergebe, welcher durch die
genannte Teilzahlung bereits überzahlt sei. – Hinsichtlich der Berechnungen der Parteien im einzelnen wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils
Bezug genommen.
10
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 356.681,80 € nebst gestaffelten Zinsen an die Klägerin zu verurteilen. Die Beklagte hat
Klagabweisung beantragt. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen E., B., K. und L. Hinsichtlich des Inhalts der Zeugenaussagen wird
auf die Sitzungsniederschriften vom 5.4.2012 (Bl. 286 ff. der Akten), 31.5.2012 (B. 311 ff. der Akten) und 25.10.2012 (B. 385 ff. der Akten) Bezug
genommen.
11
Das Landgericht hat sodann die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer
zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Die
Beklagte hat die Zurückweisung der Berufung beantragt.
B.
12
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die klägerische Berufung war daher zurückzuweisen.
I.
13
Dies folgt – worauf das Landgericht (aus seiner Sicht folgerichtig) nicht näher eingegangen ist – schon daraus, dass die Vereinbarung zwischen
den Parteien über die Gewährung von Boni (bzw. Abzüge von Mali) auf die ansonsten geschuldeten Provisionen für die Monate Juli und August 2009 nichtig ist,
so dass die Klägerin Ansprüche hieraus nicht herleiten kann.
14
1. Zwar liegt diesbezüglich nicht, wie die Beklagte meint, ein Dissens (§§ 154, 155 BGB) zwischen den Parteien vor. Wie die Abrechnungsmethoden beider
Parteien, die sich jeweils entscheidend auf die Matrix stützen, zeigen, waren beide Parteien im Juli 2009 darüber einig, dass Boni bzw. Mali auf der
Grundlage der Matrix gewährt werden sollten. Es liegen also zwei übereinstimmende Willenserklärungen dahin vor, dass erstens die Klägerin bei Erreichung
bestimmter Ziele einen Bonus erhalten bzw. einen Malus bei Verfehlung dieser Ziele hinnehmen sollte und zweitens der Bonus bzw. Malus auf der Basis der
Matrix errechnet werden sollte. Damit waren sich die Parteien über die essentialia negotii einig. Vertragsinhalt ist damit geworden, wie die Matrix bei
Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu verstehen ist. Sollte der innere Wille einer oder beider Parteien von diesem objektivierten
Auslegungsergebnis abweichen, liegt kein Dissens, sondern ein Anfechtungsgrund nach § 119 Abs. 1 BGB (Auseinanderfallen von innerlich Gewolltem und objektiv
Erklärtem) vor. Eine Anfechtung hat keine Partei erklärt.
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2. Die Vereinbarung zwischen den Parteien über die Gewährung von Boni bzw. Mali ist jedoch formnichtig nach §§ 125, 126, 127 BGB.
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a) In § 15 des Vertriebsvertrags zwischen den Parteien ist eine doppelte Schriftformklausel für Änderungen und Ergänzungen des Vertrages enthalten. Die
Vereinbarung der Gewährung von Boni bzw. Mali auf die an sich geschuldeten Provisionen stellt zweifellos eine Ergänzung des Vertrags zwischen den Parteien
dar.
17
Der Senat verkennt dabei nicht, dass die ohne Bonusregelung geschuldeten Provisionen nicht unmittelbar im Vertriebsvertrag selbst geregelt sind, sondern
nach § 10 Abs. 1 des Vertrages in Zusatzvereinbarungen geregelt werden sollten, deren erste als Anlage I dem Vertrag beigegeben ist. Schon dieser Befund
zeigt, dass solche Zusatzvereinbarungen über Provisionen von den Parteien als Vertragsergänzungen verstanden wurden. Dem korrespondiert die praktische
Handhabung zwischen den Parteien. Bei den Akten befinden sich zwei konkrete Provisionsvereinbarungen zwischen den Parteien (Anlagen B 22, B 23). Die erste
davon (Anlage B 22) ist sogar von beiden Parteien unterschrieben (§ 126 Abs. 2 S. 1 BGB), die andere (Anlage B 23) zumindest von der Beklagten auf der für
die Klägerin bestimmten Ausfertigung (§ 126 Abs. 2 S. 2 BGB). Damit wahren beide Provisionsvereinbarungen die Schriftform. Dieser Befund bestärkt den Senat
in der Annahme, dass Provisionsregelungen zwischen den Parteien als Ergänzungen des Vertriebsvertrags der doppelten Schriftformklausel unterfallen sollten.
Nichts anderes kann für die gegenständliche Vereinbarung über Zu- und Abschläge auf die (ansonsten unveränderten) Provisionen gelten.
18
Die gegenständliche Vereinbarung vom Juli 2009 wahrt die Schriftform nicht. Am 22.7.2009 wurde von den Parteien nichts Schriftliches fixiert; jedenfalls
ist diesbezüglich nichts vorgetragen, obwohl das Formerfordernis bereits im Urteil erster Instanz problematisiert wurde. Die e-mail vom 23.7.2009 wahrt die
Schriftform nicht. Die Matrix (Anlage K 4) ist ersichtlich nicht unterschrieben. Damit kann dahin stehen, ob die e-mail vom 23.7.2009 als kaufmännisches
Bestätigungsschreiben zu werten wäre; denn über die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens kann eine qualifizierte Schriftformklausel nicht
überwunden werden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 346 Rz. 20).
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b) Die Ausführungen der Klagepartei im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.9.2013 vermögen an dem dargestellten Ergebnis nichts zu verändern.
20
aa) Bereits das landgerichtliche Urteil (vgl. dort Seite 8) hat die Frage aufgeworfen, ob die Bonusvereinbarung an der Schriftformklausel scheitert, diese
Frage aber – aus seiner Sicht folgerichtig – offen gelassen. In der Berufungsbegründung hat die Klägerin diese Frage aufgenommen und dargestellt,
warum aus ihrer Sicht die Schriftformklausel nicht einschlägig sei, nämlich weil keine Änderung oder Ergänzung des Vertriebsvertrages vorliege (dort S. 4
ff.; Bl. 466 ff. der Akten). In der Berufungserwiderung hat sich die Beklagte ausführlich mit der Frage des Formwirksamkeit der Bonusvereinbarung befasst
(dort S. 24 ff., Bl. 511 ff. der Akten). Der Klagepartei war daher bekannt, dass die Frage der Formwirksamkeit der Bonusvereinbarung aufgeworfen war, und sie
hat dazu vorgetragen; sie hat diesen Gesichtspunkt daher weder übersehen noch für unerheblich gehalten (§ 139 Abs. 2 ZPO). Eines richterlichen Hinweises
hierauf bedurfte es daher nicht.
21
bb) Der Tatsachenvortrag der Klagepartei im Schriftsatz vom 26.9.2013, aus welchem sich ergeben soll, dass es sich bei der Vertriebsvereinbarung (Anlage K
1) um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln soll (mit der Folge des Vorrangs von Individualabreden vor Schriftformklauseln, § 305 b BGB), erfolgte
außerhalb der mündlichen Verhandlung und konnte daher nicht mehr berücksichtigt werden (§ 296 a ZPO). Der Senat sieht keinen Anlass zur Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung; insbesondere ist § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht einschlägig. Eine Verletzung der Hinweispflicht ist wie dargestellt nicht gegeben (vgl.
oben aa)).
22
cc) Die Klagepartei weist im Ansatz zutreffend darauf hin, dass nach § 126 Abs. 3 BGB die Schriftform durch die elektronische Form ersetzt werden könnte.
Allerdings wahrt nicht jedes – im Original unterschriebene – Mail die elektronische Form; erforderlich ist vielmehr auch der Zusatz einer
qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz (§ 126 a Abs. 1 BGB). Dass die Parteien hierüber verfügen, ist weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich.
II.
23
Der Senat hat erwogen, die formnichtige Vereinbarung vom Juli 2009 in eine formfreie Auslobung (§ 657 BGB) von Boni durch die Beklagte umzudeuten (§ 140
BGB). Dies scheitert aber an dem Grundsatz, dass das Geschäft, in das umgedeutet wird, dem mutmaßlichen Willen der Parteien – falls sie bei
Vertragsschluss die Nichtigkeit gekannt hätten – entsprechen muss. Dergleichen lässt sich hier nicht feststellen. Beide Parteien gingen, wie ihre
Abrechnungen im vorliegenden Prozess zeigen (vgl. dazu den Tatbestand des angegriffenen Urteils), davon aus, dass die getroffene Regelung auch Mali, also
Abschläge auf die ansonsten geschuldeten Provisionen ermöglichen sollte. Dies zeigt, dass aus Sicht der Parteien eine Auslobung, die nur Leistungen von
Seiten des Auslobenden und keine Leistungspflicht des anderen Teils kennt, nicht gewollt gewesen sein kann.
III.
24
Nach Auffassung des Senats wird das angegriffene Urteil aber auch von der Erwägung des Landgerichts getragen, wonach nach durchgeführter Beweisaufnahme
sowohl die klägerische als auch die beklagtische Auslegung der Matrix abstrakt möglich erscheint und die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht
bewiesen habe, dass die Parteien bei Vertragsschluss übereinstimmend von der klägerseits präferierten Auslegung ausgegangen sind. Die gegen die
Beweiswürdigung des Landgerichts gerichteten Angriffe der Berufung der Klägerin greifen nicht durch.
25
Denn hierdurch werden keine konkreten Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründet, die deshalb
eine erneute Feststellung gebieten könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht ist grundsätzlich nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an derartige
Feststellungen des ersten Rechtszugs gebunden. Diese Bindung gilt ausnahmsweise nur dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte für fehler- oder lückenhafte
Feststellungen bestehen und durch diese konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründet
werden.
26
Derartige Zweifel liegen vor, wenn eine gewisse, nicht notwendig überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass bei Wiederholung der Beweisaufnahme
die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. dazu Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 34.
Aufl., § 529 Rz. 1 – 3; BGH, NJW 2004, 2825). Letzteres ist nicht der Fall, wenn das Erstgericht unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben aufgrund
freier Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO zu den Tatsachenfeststellungen gelangt ist. Diese Vorschrift fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung
zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze, an Erfahrungssätze sowie ausnahmsweise an gesetzliche Beweisregelungen gebunden
ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Dabei darf er einem Zeugen glauben, obwohl
objektive Umstände Zweifel an der Richtigkeit seiner Angaben begründen mögen, oder trotz widersprüchlicher Aussagen von Zeugen und/oder Sachverständigen eine
Beweisbehauptung als bewiesen erachten (zu alledem vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl, § 286 Rz. 13).
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Das Landgericht hält sich bei der Bewertung der Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen E., B., K. und L. im Rahmen der ihm gemäß § 286 ZPO hierzu
eingeräumten freien Überzeugung, ohne hierbei gegen die Grundsätze der Beweiswürdigung verstoßen zu haben. Der Senat hält eine Wiederholung der
Beweisaufnahme deshalb hier nicht für veranlasst. Das Landgericht hat seine Überzeugungsbildung bzw. den Umstand, dass es sich keine abschließende
Überzeugung von einer übereinstimmenden Vorstellung der Parteien über die Wirkungsweise der Matrix bilden konnte, in hinreichender und nachvollziehbarer
Weise dargestellt.
28
Mit der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen hat sich das Landgericht hinreichend auseinander gesetzt. Auf die
diesbezüglichen Passagen des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Die Berufung weist zwar auf einige Gesichtspunkte hin, die bei entsprechender
Gewichtung für eine andere Sichtweise sprechen könnten. Diese zwingen jedoch nicht zu einer anderen Beurteilung als derjenigen des Landgerichts, da diese
rechtlich möglich erscheint und nicht unlogisch ist. Damit hat das Landgericht bei seiner diesbezüglichen Würdigung die Grenzen der freien Beweiswürdigung
nicht überschritten.
29
Soweit die Berufung gewisse Ungereimtheiten in der beklagtischen Auslegung der Matrix aufzeigt, setzt sie ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle
derjenigen des Landgerichts. Denn das Landgericht hat nicht die Sichtweise der Beklagten für erwiesen erachtet, sondern ist zu einem non liquet gekommen.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Ansatz der Beklagten nicht völlig schlüssig ist, nötigt dies nicht zu dem logischen Schluss, dass damit die
Sichtweise der Klägerin zutreffend sein muss. Von daher ist das vom Landgericht erkannte non liquet rechtlich nicht zu beanstanden.
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Dies geht zu Lasten der Klägerin, welche für die ihr günstige Auslegung der Matrix die Darlegungs- und Beweislast trägt. Die gegen diese
Beweislastverteilung gerichteten Angriffe der Berufung gehen fehl. Zwar liegt in der Tat eine Abweichung von den ansonsten geltenden Provisionsregelungen
vor. Dies führt jedoch nicht zur Beweislast der Beklagten, da die behauptete Abweichung zu klägerischen Zahlungsansprüchen führen soll.
C.
31
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
32
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
33
Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch
erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren
vielmehr die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien.
