Anforderungen an die endgültige Erfüllungsverweigerung durch den Auftragnehmer -

OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.10.2013 – I-22 U 81/13, 22 U 81/13

1. An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung durch den Auftragnehmer sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nicht bereits ohne weiteres in dem Bestreiten von Mängeln, denn dies ist ein prozessuales Recht des Unternehmers, solange seine Verteidigung – unter Berücksichtigung des versprochenen Werkerfolgs bzw. des konkreten Mangeleinwandes – nicht “aus der Luft gegriffen” ist bzw. dem Auftragnehmer deren Haltlosigkeit – etwa mit Hilfe eines Sachverständigen – einsichtig gemacht worden ist. Der Auftragnehmer muss eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen; es muss daher als ausgeschlossen erscheinen, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch umstimmen lässt. Das Bemühen des Auftragnehmers um eine gütliche Einigung und eine damit verbundene “Gesprächsbereitschaft” stehen der Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung regelmäßig entgegen.

2. Die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung seitens des Auftragnehmers setzt zudem regelmäßig voraus, dass der Auftraggeber ihn überhaupt zunächst mit dem notwendigen Inhalt (insbesondere ohne unzulässige Bedingungen bzw. Einschränkungen) zur Nacherfüllung aufgefordert hat, zumal es grundsätzlich dem Unternehmer überlassen bleibt, in welchem Umfang und auf welche konkrete Weise er einen Baumangel beseitigen will. Anderes gilt insbesondere gemäß § 242 BGB im Falle der Ankündigung bzw. Durchführung zweifelsfrei unzureichender bzw. untauglicher Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsmaßnahmen des Auftragnehmers.

3. Die Erhebung einer Klage des Auftragnehmers auf Zahlung des gesamten Restwerklohns rechtfertigt nicht die Annahme endgültiger Erfüllungsverweigerung, wenn der Auftraggeber durch eine unberechtigte Ersatzvornahme dem Auftragnehmer die Möglichkeit einer Nacherfüllung genommen hat, die Annahme einer Verweigerung einer (nicht mehr verlangten) Nacherfüllung damit denknotwendig ausscheidet und das Verhalten des Auftragnehmers daher als zulässiges sog. prozesstaktisches Bestreiten bewertet werden kann.

4. Beseitigt der Auftraggeber einer Werkleistung von ihm behauptete Mängel der Werkleistung selbst, ohne dem Werkunternehmer zuvor eine erforderliche hinreichende Möglichkeit zur etwaig erforderlichen Nacherfüllung gegeben zu haben, ist er mit diesbezüglichen Gewährleistungs- bzw. Ersatzansprüchen aus allen dafür in Betracht kommenden Rechtsgründen ausgeschlossen. Der abschließende Charakter der gesetzlich normierten Gewährleistung verbietet insbesondere eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung des § 326 BGB bzw. der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. des Bereicherungsrechts.

(Leitsatz des Gerichts)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Vorsitzenden der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 24. April 2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Das Urteil der Vorsitzenden der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 24. April 2013 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Der Klägerin steht ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 6.783,00 EUR zu (§ 631 BGB), der auch ohne Abnahme fällig ist (dazu unter 1.). Die von der Beklagten erklärte (Primär-)Aufrechnung in gleicher Höhe mit behaupteten anteiligen Mängelbeseitigungskosten greift nicht durch, da ihr ein Anspruch auf Schadensersatz mangels der gemäß §§ 634, 637 BGB erforderlichen Frist zur Nacherfüllung nicht zusteht (dazu unter 2.), so dass eine etwaige Mangelhaftigkeit der Werkleistungen der Klägerin zur Erstellung eines neuen Bodenbelags (wegen der von der Beklagten behaupteten Kellenschläge außerhalb der Ebenheitstoleranzen) dahinstehen kann (dazu unter 3.).

1. Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig; einer Abnahme ihrer Werkleistungen bedarf es nicht (mehr).

Auf das Erfordernis einer Abnahme kann sich der Auftraggeber, der eine (unzulässige, dazu noch im Einzelnen unten zu A.I.2.) Ersatzvornahme durchführt und die diesbezüglichen Kosten im Rahmen werkvertraglicher Gewährleistungsrechte einklagt bzw. – wie hier – im Wege der Aufrechnung/Widerklage der Werklohnklage entgegenhält, nicht berufen. Kommt eine rechtsgeschäftliche Abnahme nicht (mehr) in Betracht, kann der Vergütungsanspruch ohne sie geltend gemacht werden (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 72. Auflage 2013, § 641, Rn 4 mwN). Dies gilt insbesondere für den Fall, dass der Nacherfüllungsanspruch infolge einer Ersatzvornahme entfallen ist, weil der Besteller nur noch Schadensersatz oder sonstiger Mängelrechte – außerhalb der Nacherfüllung – verlangt und insoweit ein sog. Abrechnungs-/Abwicklungsverhältnis entstanden ist (vgl. Palandt-Sprau, § 634, Rn 3; § 635, Rn 8 ff. mwN; 636, Rn 13; BGH, Urteil vom 16.09.1999, VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, dort Rn 15).

Insoweit ist die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (Urteil vom 16.11.1993, X ZR 7/92, NJW 1994, 942 = 138 ff. GA), wonach eine Abnahme durch eine Ersatzvornahme nicht ohne weiteres fingiert werden kann, hier nicht einschlägig bzw. jedenfalls in Sachverhalten der vorliegenden Art durch die spätere Rechtsprechung des BGH zum sog. Abrechnungs-/Abwicklungsverhältnis überholt (vgl. auch Kniffka/Koeble, Komp. des Br., 4. Teil, Rn 21 mwN in Fn 22/23, 5. Teil, Rn 126; BGH, Urteil vom 20.05.2003, X ZR 128/01, BauR 2003, 1564, dort Rn 14).

2. Die Beklagte ist bereits ihr obliegende hinreichende Darlegungen bzw. jedenfalls den ihr obliegenden Beweis (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn 2184 mwN) dafür fällig geblieben, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung wegen ernsthafter und endgültiger Verweigerung der Nacherfüllung seitens der Klägerin entbehrlich war (§§ 634, 636, 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

a. An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung durch den Auftragnehmer sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung liegt nicht bereits ohne weiteres in dem Bestreiten von Mängeln, denn das Bestreiten von Mängeln ist prozessuales Recht des Unternehmers. Dies gilt jedenfalls solange, wie seine Verteidigung – unter Berücksichtigung des versprochenen Werkerfolgs bzw. des konkreten Mangeleinwandes – nicht „aus der Luft gegriffen“ ist bzw. dem Auftragnehmer deren Haltlosigkeit – etwa mit Hilfe eines Sachverständigen – einsichtig gemacht worden ist (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 13.11.2008, 5 U 900/08, NJW-RR 2009, 1067). Vielmehr müssen zu dem bloßen Bestreiten von Mängeln durch den Auftragnehmer weitere Umstände hinzutreten, insbesondere muss der Auftragnehmer eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen und es muss daher als ausgeschlossen erscheinen, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch umstimmen lässt (vgl. zum Werkvertragsrecht: BGH, Urteil vom 12.01.1993, X ZR 63/91, NJW-RR 1993, 882; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2108/2182 ff. mwN; vgl. auch entsprechend zum Kaufrecht: BVerfG, Beschluss vom 28.02.1992, 2 BvR 1179/91, NJW 1993, 254, dort Rn 14 mwN; BGH, Urteil vom 29.06.2011, VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872; BGH, Urteil vom 20.01.2009, X ZR 45/07, , NJW-RR 2009, 667; BGH, Urteil vom 23.12.2005, VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195; BGH, Urteil vom 16.03.1988, VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778, dort Rn 27/28 mwN; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 439, Rn 16 mwN; Reinking-Eggert, a.a.O., Rn 945/3529 ff. mwN).

b. Die Annahme einer ernsthaften und endgültigen (Nach-)Erfüllungsverweigerung seitens des Auftragnehmers setzt zudem regelmäßig voraus, dass der Auftraggeber ihn überhaupt zunächst mit dem notwendigen Inhalt (insbesondere ohne unzulässige Bedingungen bzw. Einschränkungen) zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es grundsätzlich dem Unternehmer überlassen bleibt, in welchem Umfang und auf welche konkrete Weise er einen Baumangel beseitigen will. Da er das Risiko seiner Arbeit trägt und die Gewähr für den Werkerfolg hat, muss er grundsätzlich auch alleine entscheiden können, auf welche Weise er vom Auftraggeber behauptete Mangelerscheinungen und deren Ursachen dauerhaft beseitigen will Ein Werkunternehmer muss sich daher nur ausnahmsweise, insbesondere wenn der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) dies erfordert (etwa im Falle zweifelsfrei unzureichender bzw. untauglicher Maßnahmen), im Rahmen der Vertragserfüllung bzw. -nacherfüllung Weisungen des Auftraggebers unterwerfen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2091 mwN; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 1337/1348, jeweils mwN).

c. Unter Berücksichtigung der – vorstehend ausgeführten – strengen Anforderungen an die Annahme einer ernsthaften und endgültigen (Nach-)Erfüllungsverweigerung und des – vorstehend ausgeführten – Rechts zur eigenverantwortlichen Erfüllung bzw. Nacherfüllung des Vertrages hatte die Klägerin ihr Recht zur Nacherfüllung im Zeitpunkt der Ersatzvornahme nicht verloren, da sie sich einer Überprüfung des von der Klägerin behaupteten Mangels und einer etwaigen Mängelbeseitigung ausweislich des vorgelegten Schriftverkehrs im Zeitraum ab dem Ortstermin vom 21.08.2012 (vgl. Anlagen B 5 ff. ) bis zur Ersatzvornahme nicht ernsthaft und endgültig verschlossen hatte.

aa. Im Schreiben der Klägerin vom 23.08.2012 (Anlage B 5) hat sie lediglich – unter Hinweis auf die Einhaltung der Ebenheitstoleranzen der DIN 18202 bzw. 18365 – geltend gemacht, dass nur bei starkem Lichteinfall einseitig zu sehende Kellenschläge – unter Berücksichtigung der Funktion des Raumes – nicht dazu berechtigten, den kompletten Rückbau des Bodenbelags zu verlangen (Hervorhebung durch den Senat). Eine Verweigerung von jeglichen sonstigen Maßnahmen seitens der Klägerin (d.h. mit Ausnahme des kompletten Rückbaus) beinhaltet dieses Schreiben dementsprechend nicht, erst recht keine ernsthafte und endgültige Verweigerung einer Nacherfüllung entsprechend der vorstehenden strengen Grundsätze.

bb. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 24.08.2012 (Anlage B 6) ergibt sich deutlich, dass sie die Klägerin auch zuvor nicht – in der notwendigen Weise unter Berücksichtigung der o.a. grundsätzlichen vertraglichen Entscheidungsbefugnis der der Klägerin als Werkunternehmerin – zur Nacherfüllung aufgefordert hat, sondern ausschließlich zum vollständigen Austausch des Bodens. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass sie diesen vollständigen Austausch des Bodens durch ein Drittunternehmen in der 36. KW 2012 (03.-07.09.2012) bereits (auf Kosten der Klägerin) in die Wege geleitet habe. Damit hat sie zugleich deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie von der Klägerin jedenfalls keine Nacherfüllung (in Natura) mehr verlangt hat, sondern nur noch Geld- bzw. Schadensersatz. Verlangt der Auftraggeber indes ausdrücklich keine Nacherfüllung (mehr), kann dementsprechend denknotwendig auch deren (ernsthafte und endgültige) Verweigerung durch den Auftragnehmer nicht angenommen werden.

cc. Insoweit kann dahinstehen, dass auch dem weiteren Schreiben der Klägerin vom 27.08.2012 (Anlage B 7) eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Klägerin nicht entnommen werden kann, da die Klägerin dort die Einleitung eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens für notwendig gehalten hat, in welchem zu klären sei, “ob hier ein Mangel besteht”. Gleiches gilt für die von der Klägerin in der Berufungserwiderung vorgetragenen Telefonate vom 28.08.2012 (vgl. 120/121 GA).

dd. Gleiches gilt auch für den von der Klägerin geschilderten Vergleichsvorschlag (Abzug von 1.673,50 EUR bzw. rund 20 % auf die Bodenbelagsarbeiten) gemäß Telefonat vom 29.08.2012 (vgl. 25 GA). Eine vollständige Verweigerungshaltung der Klägerin lässt sich diesem Telefonat – schon wegen deren Bemühens um eine gütliche Einigung und der damit verbundenen “Gesprächsbereitschaft” (vgl. OLG Düsseldorf – Senat – , Urteil vom 15.01.1999, 22 U 120/98, NJW-RR 1999, 1396; OLG Koblenz, Beschluss vom 16.07.2009, 5 U 605/09, BauR 2009, 1633; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2182 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1358 mwN) – nicht entnehmen, erst recht keine ernsthafte und endgültige Verweigerung einer Nacherfüllung entsprechend der vorstehenden strengen Grundsätze. Wer ernsthaft Verhandlungen über Streitpunkte anbietet, bringt damit regelmäßig sein ernsthaftes Interesse an einer Fortsetzung der vertraglichen Zusammenarbeit (insbesondere einer Nacherfüllung) zum Ausdruck (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.1993, X ZR 63/91, NJW-RR 1993, 882, dort Rn 15).

ee. Im weiteren Schreiben der Beklagten vom 03.09.2012 (Anlage B 8) hat sie sich auf den – entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats – unzutreffenden Standpunkt gestellt, eine Nacherfüllung habe die Klägerin bereits (endgültig) abgelehnt und nochmals auf von ihr bereits beauftragte “Austauscharbeiten” hingewiesen. Auch insoweit greift demgemäß der Grundsatz, dass für den Fall, dass der Auftraggeber keine Nacherfüllung (mehr) verlangt, dementsprechend auch deren (ernsthafte und endgültige) Verweigerung durch den Auftragnehmer nicht angenommen werden kann.

ff. Im weiteren Schreiben der Klägerin vom 04.09.2013 (Anlage B 9) hat diese erneut die Einleitung eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens zur Klärung des von der Beklagten behaupteten Mangels für notwendig gehalten und die Beklagte ausdrücklich (und auch zutreffend, dazu noch unten) auf die Möglichkeit hingewiesen, dass eine vorschnelle, unberechtigte Ersatzvornahme später als Beweisvereitelung gewertet werden könne.

gg. Auch mit Schreiben der Klägerin vom 05.09.2012 (Anlage B 10) hat diese nicht jede Prüfung des von der Beklagten behaupteten Mangels von sich gewiesen, sondern – nach dessen Überprüfung durch einen Bodensachverständigen – die von diesem vorgeschlagene Maßnahmen (Grundreinigung und PU-Mattversiegelung) der Beklagten angeboten. Eine vollständige Verweigerungshaltung der Klägerin beinhaltet dieses Schreiben (ungeachtet der insoweit falschen Wiedergabe der vorgeschlagenen Maßnahmen in der Berufungsbegründung der Beklagten mit “Mattschleifen” bzw. “Abschleifen”, vgl. 108/109 GA) – schon wegen des daraus ersichtlichen Bemühens der Klägerin um eine gütliche Einigung und der damit – weiterhin – verbundenen “Gesprächsbereitschaft” nicht (vgl. OLG Düsseldorf – Senat – , Urteil vom 15.01.1999, 22 U 120/98, NJW-RR 1999, 1396; OLG Koblenz, Beschluss vom 16.07.2009, 5 U 605/09, BauR 2009, 1633; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2182 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1358 mwN), erst recht keine ernsthafte und endgültige Verweigerung einer Nacherfüllung entsprechend der vorstehenden strengen Grundsätze.

Insoweit liegt dem vorliegenden Fall ein anderer Sachverhalt zugrunde als dem von der Beklagten in beiden Instanzen (vgl. 59/108 GA) zitierten Urteil des LG Aachen vom 26.04.2005 (12 O 493/04, NJW 2005, 2236 bzw. Anlage B 12), in dem die Verkäuferin auf die Einwände gegen die Farbe eines verkauften Fahrzeugs nicht einmal ansatzweise eingegangen ist, aus “Kulanz” lediglich Angebote in Zusammenhang mit dem Erwerb eines anderen Neufahrzeugs gemacht hat und auf ein – im vorliegenden Fall bereits als solches fehlendes – ordnungsgemäßes Nacherfüllungsverlangen dann überhaupt nicht mehr reagiert hat (vgl. dort Rn 18).

hh. Jedenfalls nachdem die Beklagte daraufhin – nach Hinweis auf Hinzuziehung eines eigenen (Privat-)Gutachters – der Klägerin durch Schreiben vom 10.09.2012 (Anlage B 11) ein Vergleichsangebot auf Basis der Hälfte der angeblichen Mängelbeseitigungskosten (Abzug in Höhe von 3.500 EUR) unterbreitet hat, oblag es der Beklagten, vor einem kompletten Austausch des streitgegenständlichen Bodenbelags durch eine Drittfirma – neben einer notwendigen und hinreichend beweiskräftigen Beweissicherung – die Klägerin erneut zur Nacherfüllung aufzufordern und deren Reaktion abzuwarten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2183 mwN) . Dabei handelte es sich – jedenfalls bei der notwendigen Gesamtschau bzw. -bewertung des o.a. beiderseitigen Verhaltens bzw. der o.a. Erklärungen im vorangegangenen Schriftverkehr keineswegs um “reine Förmelei” (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 27.03.2006, 3 U 21/04, BauR 2006, 1481; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2182 mwN).

Insoweit liegt dem vorliegenden Fall ein deutlich anderer Sachverhalt zugrunde als dem von der Beklagten in beiden Instanzen (vgl. 59/108 GA) zitierten Urteil des OLG Hamm vom 08.05.2012 (21 U 89/11; NJW 2013, 621 bzw. Anlage B 13). Zum einen hat sich das OLG Hamm dort auf eine Aufklärungs-/Beratungspflichtverletzung des Werkunternehmers (betreffend eine über die DIN-Anforderungen hinausgehende Kalibrierung des Formats von Natursteinplatten zwecks exakterer Maßhaltigkeit und höherwertigen Verlegequalität) im Falle einer erkennbar hohen Qualitätserwartung an die Ausführung der Verlegearbeiten gestützt (vgl. dort Rn 59 ff.) und zum anderen – allein auf dieser besonderen rechtlichen bzw. tatsächlichen Grundlage (d.h. bei einem an sich mangelfreien Boden, vgl. Rn 68 und Leitsatz 2) – nach Zeugenvernehmung in der Gesamtschau der besonderen Umstände des dortigen Einzelfalles eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Werkunternehmers angenommen (vgl. 54/62 ff. GA).

ii. Die am 12.09.2012 (1 GA) erfolgte Erhebung der Klage auf Zahlung des gesamten Restwerklohns kann schon deswegen keine Erfüllungsverweigerung seitens der Klägerin beinhalten, weil die Beklagte in diesem Zeitpunkt – entsprechend ihrem erstinstanzlichen Sachvortrag (57/68 GA) und dem insoweit eindeutigen Inhalt der vorgelegten Rechnung der Fa. P. (Anlage B9) bereits in der 36. KW 2012 (also im Zeitraum vom 03.-07.09.2012) – den Bodenbelag anderweitig hat austauschen lassen, so dass sie der Klägerin damit die Möglichkeit einer Nacherfüllung genommen hat und eine Verweigerung einer (nicht mehr verlangten) Nacherfüllung damit denknotwendig ausscheidet (vgl. auch Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1357/1358 mwN).

jj. Soweit die Klägerin im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens den von der Beklagten behaupteten Mangel bestritten hat, kann die Beklagte – unter Berücksichtigung der vom Senat oben chronologisch dargestellten und im Wege notwendiger Gesamtschau zu bewertenden maßgeblichen Umstände des Einzelfalles – daraus ebenfalls nicht mit Erfolg die – wie oben ausgeführt – strengen Voraussetzungen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung der Klägerin herleiten. Dies gilt um so mehr, als dieses Bestreiten der Klägerin im Hinblick auf die Darlegungs- bzw. Beweisfälligkeit der Beklagten für die Voraussetzungen einer berechtigten Ersatzvornahme und die vollständige Beseitigung bzw. Neuvornahme der Werkleistung – auch als zulässiges sog. prozesstaktisches Bestreiten bewertet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2009, X ZR 45/07, BauR 2009, 976; BGH, Urteil vom 21.12.2005, VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.12.2001, 21 U 81/01, BauR 2002, 963; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.03.2000, 5 U 146/99, BauR 2001, 646; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 127 mwN in Fn 463; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1357 mwN).

Insoweit liegt dem vorliegenden Fall ein anderer Sachverhalt zugrunde als dem von der Beklagten in beiden Instanzen (vgl. 57/107 GA) zitierten Urteil des BGH vom 05.12.2002 (VII ZR 360/01, BauR 2003, 386), in dem der als mangelhaft behauptete Zustand der Werkleistung auch während des Prozesses noch unverändert fortbestand. Gleiches gilt für das von der Beklagten zitierte Urteil des OLG Brandenburg vom 07.06.2012 (12 U 234/11, NJW-RR 2013, 23), das einen Kostenvorschussanspruch betrifft (vgl. dort Rn 30/32).

3. Entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats kann eine etwaige Mangelhaftigkeit der Bodenbelagsarbeiten der Klägerin (wegen der von der Beklagten behaupteten Kellenschläge außerhalb der Ebenheitstoleranzen) dahinstehen.

a. Die von der Beklagten – unter Verstoß gegen ihre vorstehend festgestellten Obliegenheiten als Auftraggeberin einer – etwaig – mangelhaften Werkleistung – beauftragten und in der 36. KW 2012 (d.h. 03.-07.09.2012) durchgeführten Maßnahmen der Fa. P. gemäß deren Rechnung vom 12.09.2012 (Anlage B 9, 39 GA) stellen sich nach alledem als unberechtigte Ersatzvornahme dar, die weder aus gesetzlichen Gründen noch kraft besonderer, von der Beklagten darzulegender bzw. beweisender Vereinbarung gerechtfertigt war.

Beseitigt der Auftraggeber einer Werkleistung von ihm behauptete Mängel der Werkleistung selbst, ohne dem Werkunternehmer zuvor eine erforderliche hinreichende Möglichkeit zur etwaig erforderlichen Nacherfüllung gegeben zu haben, ist er mit diesbezüglichen Gewährleistungs- bzw. Ersatzansprüchen aus allen dafür etwaig in Betracht kommenden Rechtsgründen ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 23.02.2005, VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, dort zu Rn 20 ff. mwN). Der abschließende Charakter der gesetzlich normierten Gewährleistung verbietet insbesondere eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung von § 326 BGB bzw. der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. des Bereicherungsrechts (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2106 mwN in Fn 160-163; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1348/1356, jeweils mwN; vgl. entsprechend zum Kaufrecht: BGH, Urteil vom 22.06.2005, VIII ZR 1/05, NJW 2005, 3211, dort Rn 11 mwN; Reinking-Eggert, a.a.O., Rn 748, 831 ff. mwN, 3677 mwN).

b. Eine zur Frage der etwaigen Mangelhaftigkeit der Werkleistungen der Klägerin -unterstellt – notwendige Beweisaufnahme durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens wäre zudem infolge der von der Beklagten in der 36. KW 2012 (03.-07.09.2012) veranlassten Arbeiten der Fa. P. gemäß deren Rechnung vom 12.09.2012 (Anlage B 9, 39 GA) vereitelt worden.

Da die Fa. P. den von der Klägerin – etwaig mangelhaft – verlegten Bodenbelag im Wege einer nicht berechtigten Ersatzvornahme ausgetauscht hat, würden für eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens dem gerichtlich beauftragten Sachverständigen die notwendigen hinreichenden Anschlusstatsachen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 402, Rn 5 mwN) für die von ihm zu treffende fachliche Bewertung, ob die Werkleistungen der Klägerin – unter Berücksichtigung der bemängelten Kellenschläge bzw. insoweit maßgeblicher Ebenheitstoleranzen – einen Mangel im Rechtssinne aufgewiesen haben, nicht mehr bzw. jedenfalls nicht mehr hinreichend zur Verfügung stehen. Dies stellt sich als Beweisvereitelung dar, die zu Lasten der Beklagten gehen würde.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH liegt in Anwendung der Rechtsgedanken der §§ 427, 441, 444, 446, 453, 454 ZPO und § 242 BGB eine Beweisverteilung vor, wenn eine Partei (insbesondere ihrem beweispflichtigen Gegner) die zivilprozessuale Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte oder auch nur fahrlässige Handlungen geschehen, mit denen bereits oder noch vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Das Verschulden muss sich dabei sowohl auf die Zerstörung oder Entziehung des Beweisobjekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen, also darauf, die Beweislage in einem gegenwärtigen oder künftigen Prozess nachteilig zu beeinflussen. Als Folge der Beweisvereitelung kommen in solchen Fällen Änderungen von Beweismaß bzw. -last in Betracht, die unter Umständen bis hin zur Umkehr der Beweislast gehen können (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2005, VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434, dort Rn 23/24 mwN; Zöller-Greger, a.a.O., § 286, Rn 14a mwN).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze zur Beweisvereitelung durch den Beweisgegner, die – zumindest entsprechend – auch für eine Erschwerung bzw. Unmöglichmachen der zivilprozessual notwendigen Beweisführung durch den Beweisführer selbst anzuwenden sind, stellt sich der – im Wege unberechtigter Ersatzvornahme erfolgte – Austausch des Bodenbelags durch die Fa. P. als Vereitelung einer notwendigen umfassenden sachverständigen Untersuchung des nicht veränderten Bodenbelags (samt Unterbau) dar, wobei – schon durch die vorprozessuale Auseinandersetzung der Parteien im Rahmen des anwaltlich geführten Schriftverkehrs (erst recht durch die diesbezüglichen, zutreffenden Hinweise des Prozessbevollmächtigten der Klägerin) – für die Beklagte – trotz der behaupteten Eilbedürftigkeit der Benutzbarkeit der Räumlichkeiten – auf der Hand liegen musste, die Werkleistungen der Klägerin im unveränderten Zustand – ggf. im Wege eines Privatgutachtens bzw. selbständigen Beweisverfahrens – sachverständig zwecks hinreichender Beweissicherung untersuchen und dokumentieren zu lassen.

Die insoweit zur Akten gereichten Lichtbilder (Anlage B 4) erlauben insoweit – wie von der Klägerin unwidersprochen eingewendet (vgl. 23 ff. GA) – ebenso wenig eine hinreichend beweiskräftige Feststellung der für eine nunmehr angebotene “nachträgliche” Beurteilung durch einen Sachverständigen (vgl. 38/110 GA) notwendigen Anschlusstatsachen wie eine Vernehmung der beiderseits angebotenen Zeugen (vgl. 24/38 GA) bzw. etwaig sachverständigen Zeugen (vgl. 24 GA). Diese Zeugen könnten allenfalls einzelne Meßergebnisse bzw. optische bzw. subjektive Eindrücke zu dem von der Beklagten vorschnell ausgetauschten Bodenbelag wiedergeben. Dies kann aber nicht aber die gemäß den DIN-Normen bzw. den allgemein anerkannten Regeln der Technik notwendige Vermessung bzw. optische Untersuchung des verlegten Bodenbelags bei verschiedenen Lichtverhältnissen (insbesondere Streiflicht) in einem Zustand ersetzen, wie er sich an Ort und Stelle konkret bei einer notwendigen unmittelbaren sachverständigen Beweissicherung dargestellt hätte.

4. Zinsen schuldet die Beklagte der Klägerin in vom LG zuerkannten Umfang aus Verzug (§§ 286, 288 BGB).

II.

Die Widerklage auf Erstattung von behaupteten Mängelbeseitigungskosten in Höhe (weiterer) 1.483,00 EUR (8.211,00 EUR ./. 6.783,00 EUR) ist entsprechend der Feststellungen des Senats zu A.I. abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 713 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 8.211,00 EUR festgesetzt.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Sachverhalt
38

Die Klägerin nimmt die Beklagte – nach Teilzahlung der Beklagten und entsprechender Klagerücknahme – auf Restwerklohn für Bodenbelagsarbeiten in Höhe von 6.783,00 EUR nebst Zinsen in Anspruch; die Beklagte macht – neben der Aufrechnung mit behaupteten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von anteilig 6.783,00 EUR (aus insgesamt 8.211,00 EUR) – widerklagend Aufwendungen für behauptete Mängelbeseitigungsarbeiten in Höhe weiterer 1.428,00 EUR nebst Zinsen geltend. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage – nach Hinweisen (47 GA) und von der Beklagten widerrufenem Vergleich (5.300 EUR Kosten 20/80 %, vgl. 47/56 GA) vollständig entsprochen, die Widerklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 6.783,00 EUR zu; die von der Beklagten erklärte Aufrechnung in gleicher Höhe mit behaupteten Mängelbeseitigungskosten greife nicht durch, da ihr ein Anspruch auf Schadensersatz (Kosten der Ersatzvornahme) mangels der gemäß §§ 634, 637 BGB erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht zustehe, so dass die Mangelhaftigkeit der Bodenbelagsarbeiten (Kellenschläge außerhalb der Ebenheitstoleranzen) dahinstehen könne.

Die Fristsetzung sei auch mangels ernsthafter und endgültiger Verweigerung der Nacherfüllung seitens der Klägerin nicht entbehrlich gewesen, da die Klägerin nicht jee Prüfung des behaupteten Mangels von sich gewiesen habe, sondern diesen durch einen Bodensachverständigen habe überprüfen lassen und die von diesem Bodensachverständigen vorgeschlagenen Maßnahmen der Beklagten angeboten habe. Insoweit sei eine Nachfristsetzung keine reine Förmelei gewesen. Auch die Erhebung der Klage auf Zahlung des gesamten Restwerklohns beinhalte schon deswegen keine Erfüllungsverweigerung, weil die Beklagte in diesem Zeitpunkt den Bodenbelag bereits anderweitig habe austauschen lassen, so dass sie der Klägerin damit die Möglichkeit einer Nacherfüllung genommen habe. Zinsen schulde die Beklagte aus Verzug. Die Widerklage auf Zahlung behaupteter Mängelbeseitigungskosten in Höhe von weiteren 1.483,00 EUR sei aus den dargelegten Gründen abzuweisen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

Das LG habe verkannt, dass die Klägerin wiederholt selbst (Schreiben vom 23.08.2012, Anlage B 5) bzw. durch ihre Prozessbevollmächtigten (Schreiben vom 27.08.2012, Anlage B 7; Schreiben vom 04.09.2012, Anlage B 9) – in Kenntnis der Eilbedürftigkeit wegen der dringend benötigten Räume – ausdrücklich und unmissverständlich erklärt habe, dass sie die gerügten Mängel des neu verlegten Fußbodens nur nach einer gerichtlichen Klärung akzeptieren werde und auf prozessuale Nachteile (Beweisvereitelung) im Falle einer Ersatzvornahme vor Abschluss der Beweissicherung hingewiesen. Eine deutlichere außergerichtliche Leistungsverweigerung einer anwaltlich vertretenen Partei sei kaum möglich. In dieser Situation habe eine Naturalpartei kaum auf die Idee kommen können, dass eine nochmalige außergerichtliche Aufforderung irgendeinen Erfolg versprechen könnte, so dass es sich um bloße Förmelei handele.

Zudem seien nach der Rechtsprechung (BGH, OLG Hamm, LG Aachen) das gesamte Verhalten des Unternehmers und auch seine spätere Einlassung zu würdigen. Hier habe die Klägerin durchgängig zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Arbeiten als Vertragsgemäß erachte und zur Nacherfüllung nicht bereit sei. Die am 05.09.2012 von der Klägerin angebotenen Maßnahmen stellten sich als “Flickwerklösung” dar, da der vertraglich in allen Räumen geschuldete hochglänzende Noppenboden in einem Raum habe „mattgeschliffen“ werden sollen, um damit die Unebenheiten bzw. Kellenschläge zu “kaschieren”. Ebenso gut könnte der Lieferant eines weißen Teppichbodens dem Besteller anbieten, den Bodenbelag schwarz einzufärben, damit vorhandene Flecken nicht mehr sichtbar seien; um ein Angebot zur Nacherfüllung handele es sich dabei – wie auch hier – sicher nicht.

Dementsprechend habe das LG zur Mangelhaftigkeit des Bodens Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erheben müssen. Die Werkleistungen der Klägerin hätten nicht bloße Schönheitsfehler sondern wesentliche Mängel aufgewiesen, zumal es sich um einen Schulungsraum mit Vorzeige-/Präsentationscharakter für die (selbständigen) Kunden der Beklagten handele.

Die Beklagte beantragt,
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das Urteil abzuändern, die Klage abzuweisen und die Klägerin entsprechend ihres erstinstanzlichen Widerklageantrages zu verurteilen.

Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

Unabhängig von dem – vom LG zutreffend und von der Beklagten unzutreffend bewerteten – Schriftverkehr, wonach sie aufgrund der Einschätzung eines Bodensachverständigen einen Behebungsvorschlag unterbreitet und ggf. die Notwendigkeit einer sachverständigen Beweissicherung vor Eigenmaßnahmen der Beklagten hingewiesen habe, habe es am 28.08.2012 zwei Telefonat zwischen ihrem Prozessbevollmächtigten und einem Mitarbeiter der Beklagten (Herrn H.) gegeben, in dem sie – die Klägerin – sich entsprechend ihrer bisherigen Schreiben geäußert habe, Herr Hardt indes bereits mitgeteilt hätte, er werde den Boden herausreißen lassen und man solle sich lediglich über die Kosten unterhalten.

Hätte sie – die Klägerin – sich der Frage einer Mangelhaftigkeit des Bodens bzw. etwaiger Nacherfüllung kategorisch verweigert, hätte sie nicht einen Bodensachverständigen hinzugezogen, auf Basis von dessen Vorschlägen eine Lösung angeboten bzw. die Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens in Aussicht gestellt, sondern direkt Klage auf den restlichen Werklohn erhoben.

Es habe insoweit der Beklagten oblegen, nach dem Lösungsvorschlag eine Frist zu der von ihr verlangten Nachbesserung (Austausch) zu setzen, was indes unstreitig nicht geschehen sei.

Soweit die Berufung der Beklagten den Lösungsvorschlag in schlichter Polemik für unsinnig erklären wolle, könne sie damit schon deswegen keinen Erfolg haben, da sie ihn bereits sachlich unzutreffend (“mattgeschliffen” bzw. “abgeschliffen” statt “Grundreinigung und Mattversiegelung”) wiedergebe. Daraus, dass die Beklagte diesen Lösungsvorschlag subjektiv für ungeeignet gehalten habe, folge nicht, dass sie – die Klägerin – eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert habe und eine Nachfristsetzung entbehrlich gewesen sei. Dem von der Beklagten zitierten Urteil des OLG Hamm liege insoweit ein abweichender Sachverhalt zugrunde.

Die Restwerklohnklage sei dann erst erhoben worden, als die Beklagte durch Austausch des Bodens jede Beweisführung bzw. Nacherfüllung bereits vereitelt gehabt habe.

Anforderungen an die endgültige Erfüllungsverweigerung durch den Auftragnehmer

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