Mängelbeseitigung bei 18cm zu kurzer Halle unzumutbar -

OLG München, Urteil vom 24.04.2013 – 13 U 1800/12 Bau

Der Senat ist in Übereinstimmung mit dem Erstgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Beseitigung eines Mangels ”Verkürzung der Halle um 18 cm”, die nur mittels Abriss und Neuerrichtung möglich wäre, unverhältnismäßig i.S. des § 275 Abs. 2 BGB ist und daher von dem Unternehmer nicht verlangt werden kann (Rn.30).

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 12.04.2012, Az. 2 O 1598/08, dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 25.892,79 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 23.257,58 EUR seit 13.04.2008 und aus weiteren 2.635,21 EUR seit 11.11.2011 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin 1/10 und der Beklagte 9/10 zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

7. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.330.- EUR festgesetzt.

Tatbestand
1

Die Klägerin macht gegen den Beklagten eine Werklohnforderung aus der Errichtung einer Halle geltend, mit der ein bestehendes Gebäude auf dem Betriebsgelände der Ehefrau des Beklagten in R., Gewerbegebiet am Bauhof, erweitert wurde.

Gem. § 540 Abs. 2 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Traunstein vom 12.04.2012 mit folgenden Ergänzungen Bezug genommen:

Die Klägerin setzte dem Beklagten mit Schreiben vom 13.03.2008 (Anl. K 5) eine Frist zur Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit für die Klägerin bis 18.03.2008 und drohte für den Fall der Nichteinräumung die Kündigung des Vertrags an. Innerhalb der Frist räumte der Beklagte der Klägerin keine Nachbesserungsmöglichkeit ein.

Der Beklagte erklärte zunächst mit Schriftsatz vom 24.10.2011 hilfsweise mit einem von ihm behaupteten Kostenvorschussanspruch hinsichtlich der Nachbesserung in Höhe von mehr als 33.257,58 EUR, sowie mit einem Vergütungsanspruch gem. § 649 Abs. 3 BGB die Aufrechnung. Weiterhin machte er hilfsweise Schadenersatzansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungskosten geltend und berief sich auf ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des vereinbarten Verrechnungsbetrags in Höhe von 10.000.- EUR.

Mit Schriftsatz vom 15.03.2012 machte er zuletzt im Wege der Aufrechnung ausschließlich einen Schadenersatzanspruch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten geltend, der die Werklohnansprüche bei weitem übersteige.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 27.805.- EUR zuzüglich Zinsen unter Klageabweisung im Übrigen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte entgegen seinem Vortrag passivlegitimiert sei und dass die Klageforderung trotz fehlender Abnahme fällig sei. Die klägerische Leistung sei abnahmefähig, da zwar Mängel an der Leistung der Klägerin vorlägen, diese aber die Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigten. Insoweit handle es sich um unwesentliche Mängel i.S. des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB. Insbesondere sei zwar die planabweichend verkürzte Ausführung der Halle um 18 cm ein Mangel, diesbezüglich sei die Klägerin aber gem. § 635 Abs. 3 BGB berechtigt, die Nacherfüllung durch Abriss und Wiederaufbau zu verweigern, da die Nachbesserung insoweit unverhältnismäßig sei. Relevante statische Mängel lägen nicht vor; die flächenmäßige Verkleinerung der Halle um ca. 4 % sei vom Beklagten hinzunehmen.

Das Erstgericht hat dementsprechend bei der Berechnung des zugesprochenen Betrags lediglich Abzüge für die von den Sachverständigen D. und Prof. W. festgestellten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 4.520.- EUR, aus den klägerseits zugestandenen Mängelbeseitigungskosten und aus unstreitigen Minderungsbeträgen in Höhe von 1.206,49 EUR und 269,58 EUR vorgenommen. Weiter hat es von der Klägerforderung ersparte Aufwendungen in Höhe von 650,44 EUR (jeweils 95% aus den Positionen 20, 21, 24 und 25) für Leistungen abgezogen, die unstreitig von der Klägerin nicht mehr erbracht wurden, woraus sich letztlich der zugesprochene Betrag ergab. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 12.04.2012 (Bl. 638/655 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt, mit der er die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Klageabweisung beantragte. Zur Begründung führt er aus, das Landgericht sei bereits zu Unrecht von der Entbehrlichkeit der Abnahme ausgegangen. Die durch die Klägerin erklärte Kündigung sei nicht wirksam gewesen, da die Voraussetzungen dafür nicht vorgelegen hätten. Der Beklagte habe auch die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert, da die klägerische Leistung mangelhaft sei und erhebliche Restarbeiten ihrerseits noch ausstünden. Vor allem die statischen Mängel an der von der Klägerin errichteten Halle seien so erheblich, dass das Werk nicht abnahmereif sei. Auch bestehe kein Recht der Klägerin, die Nacherfüllung gem. § 635 Abs. 3 BGB zu verweigern. Die Mängelbeseitigung durch Abriss und Neuerrichtung sei angesichts der um 18 cm zu kurz gebauten Halle nicht unverhältnismäßig. Dies ergebe sich neben den erheblichen statischen Mängeln und der daraus resultierenden mangelnden Standsicherheit auch aus weiteren relevanten Mängeln. Insbesondere sei laut Sachverständigengutachten das Öffnen der Hallentore von Hand nicht möglich, was ein Hinausschaffen der Maschinen im Notfall unmöglich mache. Ergänzend wird auf die Berufungsbegründung des Beklagten vom 11.07.2012 (Bl. 687/695 d.A.) Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt zuletzt:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein, Az. 2 O 1598/08, verkündet am 12.04.2012, abgeändert wie folgt:

Die Klage wird abgewiesen. (…)

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des LG Traunstein vom 02.03.2012 kostenpflichtig abzuweisen.

Sie beruft sich darauf, dass der Beklagte sich widersprüchlich verhalte, wenn er einerseits der Abnahme Mängel entgegenhalte, andererseits eine Mangelbeseitigung durch die Klägerin aber nicht zulasse. Die festgestellten Mängel seien auch nicht so wesentlich, dass sie einer Abnahme entgegenstünden, vor allem werde die Gebrauchstauglichkeit durch sie nicht beeinträchtigt. Dass die Halle um 18 cm zu kurz ausgeführt worden sei, sei unerheblich, da der Beklagte diese Ausführung genehmigt habe. Statische Probleme ergäben sich aus dieser Änderung ausweislich des Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Prof. W. gerade nicht. Das Öffnen der Tore von Hand sei nicht erforderlich, da in den Toren jedenfalls Schlupftüren zum Verlassen der Halle durch Menschen im Notfall eingelassen seien.

Im Wege der Anschlussberufung macht die Klägerin darüber hinaus geltend, das Erstgericht habe zu Unrecht einen Betrag von 1.525.- EUR zur Aufrechnung durch den Beklagten zugelassen, weil die Abdeckbretter für die Holz- und Sturzverkleidung der Tore auf unterschiedlicher Höhe angebracht seien. Hiermit seien aber keine technischen oder funktionalen Nachteile verbunden. Da eine Anbringung auf gleicher Höhe nicht vereinbart gewesen sei, liege kein Mangel vor, jedenfalls wäre aber eine Mangelbeseitigung auch unverhältnismäßig, da es sich allenfalls um eine minimale optische Beeinträchtigung handle. Ergänzend wird auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 31.08.2012 (Bl. 701/715 d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt insoweit:

I. Das Urteil des LG Traunstein vom 12.04.2012, Az. 2 O 1598/08, wird aufgehoben, soweit es die Klage in Höhe von 1.525,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.11.2011 abgewiesen hat.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.525,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.11.2011 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt hierzu,

die Anschlussberufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist er darauf, dass zum einen funktionale Nachteile durch die unterschiedliche Höhe der Abdeckbretter verbunden seien; jedenfalls aber liege ein optischer Mangel vor, der die Minderung in Höhe des erstgerichtlich angesetzten Betrags begründe. Zu seinem Vortrag wird ergänzend auf den Schriftsatz vom 23.10.2012 (Bl. 724/728 d.A.) Bezug genommen.

Der Senat hat am 17.12.2012 und am 10.04.2013 mündlich zur Sache verhandelt und im zweiten Termin den Zeugen V. zur Frage der Nachrüstbarkeit von Nothandketten an den streitgegenständlichen Hallentoren vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung sowie der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2012 (Bl. 736/739 d.A.) und vom 10.04.2013 (Bl. 755/758 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten erweist sich größtenteils als unbegründet.

1. In Übereinstimmung mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass der streitgegenständliche Werkvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde, der Beklagte also insoweit passivlegitimiert ist. Die Werkleistung – Erweiterung einer bestehenden Halle – wurde auf dem Betriebsgelände des durch den Beklagten geführten Betriebs vorgenommen. Unstreitig ist stets der Beklagte gegenüber der Klägerin als Verhandlungspartner aufgetreten. Sämtliche schriftlichen Unterlagen wurden von ihm auf Briefpapier mit seinem Briefkopf gefertigt. Zu keinem Zeitpunkt wies er darauf hin, dass Vertragspartnerin der Klägerin nicht er, sondern seine Ehefrau werden sollte. Die bloße Bezeichnung des Bauvorhabens als “Bauvorhaben A. N. ” in der Betreffzeile ändert nichts an dieser Bewertung, da die Frage, um wessen “Bauvorhaben” es sich handelt (also wohl wer Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks ist), von der Frage zu trennen ist, wer Vertragspartner des Werkvertrags zur Errichtung eines Gebäudes auf diesem Grundstück wird. Auch aufgrund der vereinbarten Zahlungsmodalitäten ist der Senat ebenso wie das Erstgericht davon überzeugt, dass Vertragspartner des Werkvertrags der Beklagte war, so dass die Passivlegitimation zutreffend bejaht wurde.

2. Die Klägerin hat diesen Vertrag wirksam mit Ablauf des 18.03.2008 gekündigt gem. § 643 Abs. 2 BGB.

a) Unstreitig hat sie mit Schreiben vom 13.03.2008 (Anl. K 5) dem Beklagten eine Frist zur Einräumung einer Mängelbeseitigungsmöglichkeit bzw. zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung bis 18.03.2008 eingeräumt. Diese Erklärung des Beklagten hat sie jedoch innerhalb der gesetzten Frist nicht erhalten.

b) Zu diesem Zeitpunkt war der Vertrag noch nicht seitens des Beklagten wirksam gekündigt worden. Denn zwar setzte der Inhaber des Planungsbüros G. der Klägerin nach einem Begehungstermin vom 04.12.2007, bei der die verkürzte Ausführung der Halle gerügt wurde, unstreitig Fristen zur Mängelbeseitigung und entzog ihr anschließend den Auftrag. Herr G. wurde dabei jedoch ebenfalls unstreitig als Vertreter der A. N. tätig. Da diese jedoch, wie dargestellt, nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden war, ging ihre Kündigung ins Leere, so dass das Vertragsverhältnis zum Zeitpunkt der Fristsetzung mit Schriftsatz vom 13.03.2008 noch bestand.

c) Die seitens der Klägerin geforderte Leistung – Einräumung einer Möglichkeit zur Mängelbeseitigung – war auch eine vom Beklagten geschuldete Mitwirkungsleistung i.S. der §§ 642 Abs. 1, 643 BGB. Denn in Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass den Besteller einer Werkleistung unter anderem auch die Obliegenheit trifft, berechtigtes Nacherfüllungsverlangen des Unternehmers zu dulden (vgl. die Nachweise bei Palandt, BGB, 72. Aufl., § 634 Rn 2).

Ein solches berechtigtes Nacherfüllungsverlangen lag hier zur Überzeugung des Senats vor. Da eine Abnahme zu diesem Zeitpunkt zwischen den Parteien unstreitig noch nicht stattgefunden hatte, ergibt sich dieses Recht der Klägerin unmittelbar aus dem Vertragsverhältnis, §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB. Sie konnte nach ihrer Wahl ihre Verpflichtung durch Neuherstellung des noch mangelbehafteten Werks oder durch Mangelbeseitigung erfüllen. Diese Wahl hat die Klägerin wirksam spätestens mit Schreiben vom 13.03.2008 getroffen, mit dem sie zum Ausdruck brachte, dass sie die bestehenden Mängel beseitigen wolle.

d) Dass die Klägerin die Beseitigung des Mangels “Verkürzung der Halle um 18 cm” nicht angeboten hat, ist unschädlich. Denn insoweit konnte sie sich gem. § 275 Abs. 2 BGB weigern, den Mangel zu beseitigen; der Senat ist in Übereinstimmung mit dem Erstgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Beseitigung dieses Mangels, die nur mittels Abriss und Neuerrichtung möglich wäre, unverhältnismäßig i.S. des § 275 Abs. 2 BGB gewesen wäre.

Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung besteht ein grobes Missverhältnis i.S. des § 275 Abs. 2 BGB, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Leistungsinteresse des Gläubigers hinter dem Interesse des Schuldners zurücktreten muss. Dies ist der Fall, wenn der Erfolg der Mangelbeseitigung in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht. Dabei ist auf Seiten des Bestellers insbesondere dessen Leistungsinteresse zu berücksichtigen, auf Seiten des Unternehmers namentlich der erforderliche Aufwand und der Grad seines Verschuldens (vgl. Palandt, aaO, § 275 Rn 26 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann die Klägerin vorliegend die Beseitigung des Mangels “Verkürzung der Halle” durch Abriss und Neuerrichtung wegen der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung verweigern. Bei dieser Bewertung sind einerseits die Kosten für Abriss und Wiederaufbau der Halle – ausweislich der Darstellungen des Sachverständigen D. ca. 68.500.- EUR – in Ansatz zu bringen. Andererseits ist zu berücksichtigen, welche Nachteile dem Beklagten unabhängig von den behebbaren statischen Mängeln aus der Verkürzung der Halle entstanden sind.

aa) Im Hinblick auf die Bewertung der Mängel ist das Landgericht Traunstein in nicht zu beanstandender Weise den Ausführungen der Sachverständigen D. und Prof. W. gefolgt, aus denen sich ergibt, dass insbesondere die vom Beklagten in der Berufungsinstanz nach wie vor gerügten nicht behebbaren statischen Mängel nicht vorliegen. Aus den Darstellungen der Sachverständigen in ihren Gutachten und Ergänzungsgutachten ergibt sich vielmehr auch zur Überzeugung des Senats gerade, dass und in welchem Umfang etwa vorhandene Mängel der klägerischen Werkleistung nachgebessert werden können. Zwar ergeben sich aus den vorliegenden Gutachten Mängel an der Statik, jedoch können diese nach den nachvollziehbaren Darstellungen des Sachverständigen D. und Prof. W. durch die vom Erstgericht in seine Berechnung eingestellten Maßnahmen beseitigt werden, so dass etwaige Beeinträchtigungen der Standsicherheit der Halle behoben werden können, ohne dass es des Abrisses und der vollständigen Neuerrichtung der Halle bedarf.

bb) Eine andere Bewertung ergibt sich zur Überzeugung des Senats auch nicht aus der mangelnden Möglichkeit zur Notöffnung der Hallentore. Ausweislich der Darstellung des Beklagten, die durch die glaubhafte und in sich schlüssige Aussage des Zeugen V. in der mündlichen Verhandlung vom 10.04.2013 bestätigt wurde, kann eines der beiden Tore im Moment überhaupt nicht von Hand geöffnet werden, das zweite Tor ist nur mittels einer Notkurbel von Hand zu öffnen, die im Altbestand der Halle angebracht und nur mittels einer Leiter erreichbar ist.

Zwar geht der Senat davon aus, dass der Beklagte eine Möglichkeit zur Handöffnung der elektrischen Hallentore verlangen kann. Er darf insoweit nicht darauf verwiesen werden, dass die Halle im Notfall, d.h. bei Ausfall der Elektrik, (immerhin) von den in der Halle befindlichen Menschen durch Schlupftüren in den Hallentoren verlassen werden kann. Denn nach hiesiger Auffassung hat der Beklagte ein gleichermaßen schützenswertes Interesse daran, die Halle, die bestimmungsgemäß zum Abstellen von hochwertigen Maschinen und Fahrzeugen genutzt wird, auch im Notfall so öffnen zu können, dass er diese Geräte wieder aus der Halle herausbringen kann. Darüber hinaus erschwert die Anbringung von Notöffnungsmöglichkeiten (lediglich) in einem separaten Teil der Halle, wie der Beklagte zutreffend vorträgt, in unzumutbarer Weise die Nutzbarkeit der Halle, da jedenfalls die Vermietbarkeit in diesem Fall erheblich eingeschränkt wäre.

Indessen hat die Vernehmung des Zeugen V. zur Überzeugung des Senats ergeben, dass die Notöffnung durch Handketten, die unmittelbar bei den streitgegenständlichen Hallentoren angebracht würden, ohne Weiteres nachgerüstet werden kann. Der Zeuge hat insoweit schlüssig und glaubhaft Unterlagen vorgelegt, anhand derer er das bestehende Problem und die Lösungsmöglichkeit erläutert hat. Er hat darüber hinaus glaubhaft angegeben, dass diese Lösung dem Beklagten bereits angeboten worden sei, dass aber seinem Arbeitgeber, der Firma N., keine Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt worden sei.

Der Senat hat auf der Grundlage dieser Aussage keinen Zweifel daran, dass zwar die Anbringung der Nothandketten zur Beseitigung des bestehenden Mangels an der Notöffnung erforderlich ist, dass diese aber nachgerüstet werden kann, ohne dass es hierzu einer Neuerrichtung der Halle mit dem ursprünglich vorgesehenen Längenmaß bedarf. Anhaltspunkte für eine Falschaussage des Zeugen ergaben sich nicht. Der Zeuge hat seine Angaben spontan, schlüssig und nachvollziehbar gemacht. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er als Arbeitnehmer des ausführenden Unternehmens ein eigenes Interesse daran hat, die Arbeitsleistung in besonders positivem Licht darzustellen, ergaben sich für den Senat vorliegend keine Hinweise auf eine Falschaussage des Zeugen.

cc) Erfolglos beruft sich der Beklagte schließlich auf die Verkleinerung der Nutzfläche der Halle und die daraus folgende eingeschränkte Nutzbarkeit für das Abstellen von Maschinen. Das Erstgericht hat in diesem Punkt zu Recht dargestellt, dass dem Beklagten durch die Verkleinerung der Halle etwa 2,5 qm weniger Nutzfläche zur Verfügung stehen, als dies bei plangerechter Ausführung der Fall gewesen wäre. Zwischen den Parteien war in der Berufungsinstanz streitig, ob die weitere Verkleinerung von 2 qm, von der das Landgericht vorliegend ausging, aufgrund der Zurücksetzung der Tore dieser – mangelhaften – Verkürzung geschuldet ist, oder ohnehin aufgrund der Vorgaben des beklagtenseits eingesetzten Statikers K. (Einbau von tieferen Pfosten an den Hallentoren) entstanden ist. Letztlich kommt es aber darauf gar nicht an, denn selbst unter Berücksichtigung einer weiteren von der Klägerin zu vertretenden Verkleinerung von 2 qm ergäbe sich lediglich eine Gesamtverkleinerung der Nutzfläche von 4,5 qm. In Übereinstimmung mit dem Erstgericht geht auch der Senat davon aus, dass diese Verkleinerung im Verhältnis zur Gesamtfläche auch unter Berücksichtigung der Tatsache unerheblich ist, dass in die Halle schwere Maschinen eingebracht werden, die besonderen Platz zum Rangieren und Abstellen benötigen.

Nach alledem musste die Klägerin die Beseitigung des Mangels “Verkürzung der Halle” durch Abriss und Neuerstellung der Halle nicht anbieten. Ihr Angebot zur Mängelbeseitigung und die Aufforderung an den Beklagten zur Mitwirkung hieran war daher wirksam, ohne dass der Beklagte dieser Aufforderung nachgekommen ist. Eine wirksame Kündigung gem. § 643 Satz 2 BGB liegt daher vor.

e) Der Beklagte trägt vor, er habe die Mängelbeseitigung nie verweigert, sondern die Klägerin sogar ausdrücklich und wiederholt zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Dies ist jedoch ausweislich der vorgelegten Unterlagen zur Überzeugung des Senats nicht nachvollziehbar. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben des Beklagten vom 05.03.2008 (Anl. K 4) ausdrücklich, dass der Beklagte sich weigerte, Mängelbeseitigungsarbeiten der Klägerin durchführen zu lassen, und sich stattdessen auf eine von ihm behauptete Kündigung des Werkvertrags berief. Unabhängig von der Frage, ob diese Kündigung wirksam war (vgl. dazu oben a) aa), hat der Beklagte jedenfalls durch dieses von ihm persönlich unterzeichnete Schreiben zum Ausdruck gebracht, dass er Mängelbeseitigungsarbeiten der Klägerin nicht entgegennehmen würde. Mit dem Erstgericht geht auch der Senat davon aus, dass das spätere Schreiben des Beklagten, in dem er nach Hinweis auf die erteilte Kündigung zur Mängelbeseitigung bis 07.03.2008 aufforderte, widersprüchlich und daher unbeachtlich ist. Unstreitig hat der Beklagte jedenfalls auf das Schreiben der Klägervertreter vom 13.03.2008 (Anl. K 5) nicht mehr innerhalb der gesetzten Frist reagiert; die Frist ist somit erfolglos verstrichen. Daher galt der Vertrag gem. § 643 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 18.03.2008 als aufgehoben.

Aus dem Gesagten ergibt sich auch, dass allfällige spätere Mängelbeseitigungsaufforderungen des Beklagten im Laufe des anhängigen Verfahrens, so beispielsweise mit Schriftsatz vom 17.03.2010 (Bl. 331/334 d.A.) unter Fristsetzung bis 10.04.2010, keine Wirksamkeit mehr entfalten konnten, da zu diesem Zeitpunkt die Kündigung der Klägerin bereits wirksam geworden war.

3. Die Klägerin konnte daher gem. §§ 645 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1, 643 Satz 2 BGB für ihre Werkleistung einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen.

Hierfür war auch entgegen der Auffassung des Beklagten die Abnahme des klägerischen Werks nicht Fälligkeitsvoraussetzung. Denn zwar ist nach – insoweit geänderter – höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich auch für die Vergütung nach Kündigung die Abnahme Voraussetzung für die Fälligkeit (vgl. BGH, NJW 2006, 2475); dies gilt jedoch nicht, wenn, wie vorliegend, der Besteller grundlos und endgültig erforderliche Mitwirkungshandlungen verweigert (vgl. Palandt, aaO, § 641 Rn 5 m.w.N.). Auf die Frage, ob hier eine fiktive Abnahme vorlag, kommt es vorliegend daher nicht an. Vielmehr kann die Klägerin vom Beklagten den Teil der Vergütung verlangen, der der geleisteten Arbeit entspricht, wobei dieser Anteil nach den Grundsätzen für erbrachte Leistungen bei gekündigten Werkverträgen i.S. des § 649 BGB zu berechnen ist (vgl. Palandt, aaO, § 645 Rn 11).

Die Klägerin kann daher die von ihr mit Schlussrechnung vom 01.04.2008 geltend gemachte Vergütung in Höhe von 31.185,19 EUR netto fordern. Auf diesen Betrag muss sie sich jedoch anrechnen lassen, was sie ausweislich der erholten Sachverständigengutachten sowie nach der Aussage des Zeugen V. für die Beseitigung der festgestellten Mängel hätte aufwenden müssen, sowie die Rechnungspositionen, die zwar Gegenstand des Angebots waren, von der Klägerin aber unstreitig nicht erbracht wurden. Diese Kosten sind angesichts der Kündigung der Klägerin gem. § 643 Satz 2 BGB “ersparte Aufwendungen” i.S. des §§ 645 Abs. 1 Satz 2, 649 Satz 2 BGB.

Im Einzelnen handelt es sich dabei um folgende Beträge:

a) Unstreitig geblieben sind die Abzugsbeträge von 410.- EUR, 78,34 EUR und 718,15 EUR, mithin ein Gesamtbetrag von 1.206,49 EUR.

b) In Übereinstimmung mit dem Erstgericht geht der Senat nach dem vorliegenden Sachverständigengutachten des Sachverständigen D. von weiteren Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 4.520.- EUR aus.

aa) In Höhe von 2.995.- EUR wurden diese Beträge von der Klägerin in der Berufungsinstanz nicht angegriffen; die entsprechenden Beträge sind daher zugestanden.

bb) Der Senat geht jedoch auch hinsichtlich der unterschiedlich hoch angebrachten Abdeckbretter ebenso wie das Landgericht vom Vorliegen eines Mangels aus. Unabhängig von der Frage, ob hier tatsächlich ein technischer Mangel vorliegt, ist jedenfalls ein optischer Mangel zu bejahen, der einen Mangelbeseitigungsanspruch begründen würde. Auch die in diesem Punkt vom Landgericht angesetzten Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 1.525.- EUR muss sich die Klägerin daher als Abzugsposten entgegenhalten lassen.

cc) Darüber hinaus geht der Senat auch davon aus, dass hinsichtlich des Einbaus der Fenster ein relevanter Mangel vorliegt. Ausweislich des Lichtbildes im Gutachten des Sachverständigen D. vom 08.02.2010 ist ein umlaufender, nicht isolierter Spalt zwischen Fenster und Laibung erkennbar. Ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen beträgt dieser Spalt an den Fenstern umlaufend ca. 1 cm. Unabhängig davon, dass es sich bei dem klägerischen Gewerk um eine Halle ohne besondere Wärmeschutzanforderungen handelte, entspricht es zur Überzeugung des Senats den anerkannten Regeln der Technik, Fenster dicht und ohne messbaren Spalt zur sie umgebenden Bausubstanz einzubauen. Entsprechend den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 22.03.2011 sind für die Mängelbeseitigung 50.- EUR anzusetzen. Auch diesen Aufwand muss sich die Klägerin als ersparte Aufwendung von ihrer Klageforderung abziehen lassen.

dd) Schließlich muss sich die Klägerin auch anrechnen lassen, was sie im Zusammenhang mit der Nachrüstung der geschuldeten Nothandketten an Aufwendungen erspart hat. Ausgehend von den Darstellungen des Zeugen V. zum vermutlichen Zeit- und Materialaufwand schätzt der Senat gem. § 287 ZPO die Kosten für diese Mängelbeseitigung wie folgt:

Materialkosten
1.085.- EUR netto

Montage (5 h pro Tor, à 63.- EUR)
630.- EUR netto

Kosten für Stromzuführung (3 h pro Tor, à 63.- EUR)
378.- EUR netto

Insgesamt ergibt sich somit ein anrechenbarer Betrag von 2.093 EUR an Netto-Kosten für die Mängelbeseitigung hinsichtlich der Nothandketten.

ee) Anrechnen lassen musste die Klägerin sich auch, was sie hinsichtlich der Rechnungspositionen 20, 21, 24 und 25 an Aufwendungen erspart hat, da sie diese Leistungen unstreitig nicht mehr erbracht hat. Der vom Erstgericht insoweit angesetzte Betrag von 95% der jeweiligen Rechnungsbeträge, insgesamt 650,44 EUR netto, wurde von der Klägerin nicht angegriffen und ist somit zugestanden.

ff) Bereits in erster Instanz unstreitig und mit der Anschlussberufung ebenfalls nicht angegriffen wurde von der Klägerin der vom Erstgericht vorgenommene Abzug für die Kosten einer Ankerplatte in Höhe von 269,58 EUR netto.

4. Somit ergibt sich zusammenfassend folgende Berechnung:

Schlussrechnungsbetrag 31.185,19 EUR

abzüglich 95% aus den Pos. 20, 21, 24 und 25 650,44 EUR

abzüglich unstreitige Kosten Mängelbeseitigung gem. 3a 1.206,49 EUR

abzüglich Mängelbeseitigungskosten gem. Gutachten 4.520.– EUR

abzüglich Mängelbeseitigungskosten Fenster 50.– EUR

abzüglich Mängelbeseitigungskosten Nothandketten 2.093.– EUR

Zwischensumme 22.665,26 EUR

abzüglich unstreitiger Sonderrabatt 4% 906,61 EUR

Zwischensumme 21.758,65 EUR

zuzüglich 19% Mehrwertsteuer 4.134,14 EUR

Gesamtsumme 25.892,79 EUR

In Höhe dieses Betrags erwies sich die Klageforderung als begründet. Die Berufung des Beklagten war daher nur zu einem kleinen Teil erfolgreich, im Übrigen war sie zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet. Entsprechend den obigen Ausführungen (vgl. I.3.b)bb) muss sich die Klägerin auch die Kosten für die unterschiedlich hoch angebrachten Abdeckbretter als ersparte Aufwendungen anrechnen lassen. Ihre lediglich insoweit erhobene Anschlussberufung hat daher in der Sache keinen Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten wurden bezogen auf den Gesamtstreitwert der zweiten Instanz entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen geteilt.

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging aufgrund §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen hier nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

VI.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ergibt sich aus dem Ziel, das mit der Berufung und der Anschlussberufung verfolgt wird, mithin aus einer Addition des in erster Instanz zugesprochenen Betrags mit dem weiteren Betrag, den die Klägerin zusätzlich mit ihrer Anschlussberufung geltend macht., §§ 3 ZPO, 63, 47, 48 GKG.

Mängelbeseitigung bei 18cm zu kurzer Halle unzumutbar

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