Zur Arzthaftung wegen Vergessen eines Bauchtuchs im Operationsgebiet -

OLG München, Urteil vom 22.08.2013 – 1 U 3971/12

Zur Arzt- bzw. Krankenhaushaftung wegen Zurücklassens eines Bauchtuchs im Operationsgebiet als grober bzw. einfacher Behandlungsfehler

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 06.08.2012 bzw. 05.11.2012, Az. 9 O 16332/10 wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag von 2.750 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 06.04.2009 zu zahlen, zuzüglich außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.150,49 €.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche dieser aus der fehlerhaften Behandlung vom 07.12.2007 im Universitätsklinikum G. entstanden sind oder noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

III. Die Klägerin trägt 92 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und des Streithelfers. Im Übrigen trägt der Streithelfer seine außergerichtlichen Kosten selbst. Die Beklagte trägt 8 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 76.065,05 € festgesetzt.

Tatbestand
1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schmerzensgeld und Feststellung wegen des Zurücklassens eines Bauchtuches im Zuge eines operativen Eingriffs.

Im Oktober 2002 wurde bei der damals 52 Jahre alten Klägerin eine Krebserkrankung (Liposarkom) im Bereich des linken Nierenbeckens diagnostiziert. Es erfolgte eine Operation der befallenen Organe. In der Folgezeit traten Rezidive auf, die ebenfalls operativ behandelt wurden. Im Anschluss an eine Rezidivoperation im September 2006 unterzog sich die Klägerin von Januar 2007 bis September 2007 einer Chemotherapie in Kombination mit regionaler Hyperthermie. Nach Abschluss des achten Chemotherapiezyklus wurde im September 2007 erneut ein Rezidiv des Liposarkoms im linken Oberbauch mit Kontakt zum Pankreas, zum Magen sowie zu Dünn- und Dickdarmanteilen festgestellt.

Am 07.12.2007 unterzog sich die Klägerin deshalb einem umfangreichen operativen Eingriff bei der Beklagten. Der Streithelfer war der verantwortliche Operateur. Es erfolgte eine Kompartmentresektion mit Magenteil-, Pankreas- und Dünndarmteilresektion sowie Hemicolektomie links. Vor Abschluss des Eingriffs blieb unbemerkt ein Bauchtuch im rechten kleinen Becken der Klägerin zurück.

Hinsichtlich der Details der bei der Beklagten üblichen Zählkontrolle und der Dokumentation zum streitgegenständlichen Eingriff wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin wurde am 17.12.2007 aus der stationären Behandlung der Beklagten in die ambulante Betreuung der Klinik Dr. A.in S. entlassen. Sie litt in der Folgezeit an rezidivierendem Erbrechen. Im Zuge einer radiologischen Funktionsuntersuchung wurde in der A.-Klinik am 11.01.2008 ein röntgendichter, s-förmiger Fremdkörper im Unterbauch der Klägerin festgestellt. Eine am 11.01.2008 erfolgte Überprüfung der Magen-Darm-Passage ergab einen ungehinderten Durchgang von Kontrastmitteln. Am 14. und 15.01.2008 erfolgten Ösophago-Gastro-Duodenoskopien in der A.-Klinik. Es wurde eine Magenausgangsstenose diagnostiziert.

Am 16.01.2008 erhielt die Klägerin im Hause der Beklagten eine Ernährungs- und eine Ablaufsonde. Eine Endoskopie zeigte eine ausgeprägte Faltenbildung im Bereich des Magenausgangs. Von 17.01.2008 bis 26.01.2008 befand sich die Klägerin wieder in stationärer Behandlung in der A.-Klinik.

In der Zeit von März/April 2008 wurden zwei Zyklen einer Chemotherapie mit reduzierter Dosierung in der A.-Klinik durchgeführt. Eine dort am 12.03.2008 durchgeführte CT-Untersuchung zeigte wieder einen Fremdkörper – es handelte sich hierbei um das zurückgelassene Bauchtuch – im Form einer 9 cm großen Raumforderung intrapelvin, dicht cranial der Harnblase.

Am 15.05.2008 wurde der Fremdkörper im Unterbauch der Klägerin im Rahmen eines zweitägigen stationären Aufenthalts im Klinikum der Beklagten operativ entfernt.

Im Juli 2008 wurde die Chemotherapie fortgesetzt. Die Staginguntersuchung vom 12.08.2008 erbrachte erneut den dringenden Verdacht eines liposarkomatösen Tumorrezidivs, 2009/2010 wurden wegen Rezidiven weitere operative Tumorexzisionen im Bauchraum vorgenommen.

Die Beklagte hat vorgerichtlich einen Betrag von 6.500 € bezahlt.

Die Klägerin wirft der Beklagten vor, dass das Zurücklassen des Bauchtuchs grob fehlerhaft gewesen sei. Infolge des Fremdkörpers sei es der Klägerin schon während des stationären Aufenthalts bei der Beklagten immer schlechter gegangen. Das postoperativ aufgetretene rezidivierende Erbrechen und die ausgeprägte Ernährungsstörung seien ebenfalls Folge dieses Fremdkörpers. Zuletzt habe die Klägerin nicht einmal mehr trinken können, weswegen sie Anfang Januar 2008 als Notfall in die A. Klinik gekommen sei und Infusionen bzw. eine Sonde erhalten habe. Insgesamt habe die Klägerin ca. 20 kg an Gewicht verloren. Das Tuch habe nach Aussage der behandelnden Ärzte bereits den Darm angescheuert. Erst nach Entfernung des Fremdkörpers Mitte Mai 2008 sei es ihr schlagartig wieder besser gegangen, sie habe wieder normal essen können und sich körperlich erholt. Wegen des geschwächten Zustandes und des zurückgelassenen Tuchs habe die Chemotherapie im Jahr 2008 nicht mit voller Dosis durchgeführt werden und nicht die volle Wirksamkeit entwickeln können. Dadurch sei es im August 2008 wieder zu einem Rezidiv gekommen. Zudem sei die Klägerin nur zögerlich über das zurückgelassene Operationstuch informiert worden. Man habe ihr erst im April 2008 mitgeteilt, dass sich ein Fremdkörper in ihrem Unterbauch befinde, woraufhin die operative Entfernung für den 15.05.2008 vereinbart worden sei. In Anbetracht der Gesamtumstände sei ein Schmerzensgeld von 70.000 € gerechtfertigt, auf das die Beklagte lediglich 6.500 € bezahlt habe. Durch Zuzahlungen u.a. seien weitere materielle Schäden in Höhe von 2.560,05 € eingetreten. Da die Entstehung weiterer künftiger Schäden möglich sei, sei auch der Feststellungsantrag begründet.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein weiteres angemessenes Schmerzensgeld zu bezahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von 63.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 06.04.2009.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.560,05 € zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 06.04.2009.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche dieser aus der fehlerhaften Behandlung vom 07.12.2007 im Universitätsklinikum G. entstanden sind und/oder noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 2.579,13 € außergerichtliche Anwaltskosten zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die vorgerichtlich geleistete Zahlung (6.000 € Schmerzensgeld, 500 € materielle Schadensposten) sei ein angemessener Ausgleich für die materiellen und immateriellen Schäden der Klägerin. Weitergehende Ansprüche bestünden nicht. Der Vorfall sei bedauerlich, jedoch nicht als grober Fehler zu qualifizieren. Die Beklagte habe alle gebotenen Vorsorgemaßnahmen gewahrt, um das Zurücklassen von Fremdkörpern im Zuge der Operation zu vermeiden. Die von der Klägerin behaupteten kausalen Folgen seien zu bestreiten. Die geltend gemachten Beschwerden seien Folge ihrer schweren Erkrankung und nicht Folge des zurückgelassenen Tuchs. Das Bauchtuch habe aufgrund seiner Lage weit im Unterbauch gar keinen negativen Einfluss auf die Ernährung der Klägerin nehmen können und habe sich auch ansonsten nicht nachteilig auf den Gesundheitszustand der Klägerin ausgewirkt. Auch in Bezug auf die Chemotherapie sei das Bauchtuch ohne jede Relevanz gewesen. Die Chemotherapie sei im allseitigen Einvernehmen fortgesetzt worden. Weder habe das Tuch auf die Dosierung der Chemotherapie Einfluss gehabt, noch diese in sonstiger Weise beeinträchtigt. Das Bauchtuch habe auch für das erneute Auftreten des Tumors keine Rolle gespielt. Die Rezidivrate bei Liposarkomen liege ohnehin bei annähernd 100 %. Unzutreffend sei auch, dass die Klägerin nicht hinreichend informiert worden sei. Dr. K. habe mit der Klägerin unmittelbar nach Entdeckung des Fremdkörpers gesprochen, Prof. Dr. G. habe ihr am Folgetag die Notwendigkeit einer Folgeoperation erläutert. Irgendwelche Einschränkungen des therapeutischen Vorgehens habe es nicht gegeben.

Der Sachvortrag zum materiellen Schaden sei unschlüssig und substanzlos. Ein Großteil der geltend gemachten materiellen Schadensposten stünde (offensichtlich) nicht im Zusammenhang mit dem zurückgelassenen Bauchtuch, soweit ein Zusammenhang nachvollziehbar sei, sei bereits vorgerichtlich Ausgleich geleistet worden. Für eine Feststellung sei kein Raum.

Mit Schriftsatz vom 29.03.2011 hat die Beklagte Herrn Prof. Dr. G. den Streit verkündet. Dieser ist auf Beklagtenseite als Streithelfer beigetreten.

Das Landgericht hat die Klage nach Erholung mehrerer Sachverständigengutachten und Anhörung der Klägerin mit Urteil vom 06.08.2012 abgewiesen. Mit Urteil vom 05.11.2012 hat das Landgericht die Kostenentscheidung ergänzt.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Weitergehende Schadensersatz- bzw. Schmerzensgeldansprüche als die vorgerichtlich geleisteten 6.500 € stünden der Klägerin nicht zu. Zwar sei das Zurücklassen des Bauchtuchs ein Behandlungsfehler, es handele sich jedoch nur um einen einfachen Fehler. Da die Beklagte die angemessenen und ausreichenden Vorkehrungen und Kontrollen vorgenommen habe, liege kein grober Verstoß gegen den Facharztstandard vor. Von einer verzögerten Information der Klägerin könne nicht ausgegangen werden, wie die Anhörung der Klägerin ergeben habe. Nachteilige kausale Folge des Bauchtuchs sei die Folgeoperation, der stationäre Aufenthalt, eine Rekonvaleszenz von ca. 7 bis 10 Tagen sowie unspezifische Beschwerden wie Unterbauchschmerzen und Übelkeit. Weitergehende Folgen seien nicht auf das Tuch zurückzuführen, wie die Beweisaufnahme ergeben habe. Der Feststellungsantrag sei ebenfalls zurückzuweisen, da mit weiteren nachteiligen Folgen nicht zu rechnen ist.

Ergänzend wird Bezug genommen auf das landgerichtliche Urteil vom 06.08.2012 bzw. 05.11.2012 (Bl. 185/199 und 219/223 d.A.)

Die Klägerin hat gegen das landgerichtliche Urteil, das ihr am 31.08.2012 zugestellt wurde, mit Schriftsatz vom 28.09.2012, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 29.11.2012 begründet.

Die Klägerin rügt in der Berufung, dass das Landgericht zu Unrecht einen einfachen Behandlungsfehler angenommen habe. Bei zutreffender Qualifikation des Fehlers als grob pflichtwidrig könne die Kausalität zwischen dem zurückgelassenen Bauchtuch und den geltend gemachten Folgen, insbesondere dem Wiederauftreten des Tumors nicht verneint werden. Auch dem Feststellungsantrag hätte stattgegeben werden müssen. Beim Zurücklassen des Tuchs handele es sich um ein voll beherrschbares Risiko und um einen Fehler, der schlechterdings nicht vorkommen dürfe und nicht mehr verständlich sei. Es läge der klassische Fall des groben Fehlers vor. Entschuldigende Aspekte gäbe es nicht. Wäre alles Gebotene unternommen worden, wäre das Tuch nicht im Bauch der Klägerin verblieben. Eine Zählkontrolle sei nicht vorgenommen worden, das festgehaltene Zählergebnis sei falsch und nicht gegengezeichnet, der Bauchraum sei nicht hinreichend sorgfältig inspiziert worden, das Vier-Augen-Prinzip sei nicht eingehalten und das Bauchtuch sei nicht markiert gewesen, ansonsten hätte man das große Tuch aufgefunden. Bauchtücher würden mittels Kocherklemme markiert. Es sei schon auffallend, dass das Zählprotokoll erst im Prozess vorgelegt worden sei. Für Fehler des Personals müsse der Chirurg einstehen. Auch sei falsch, dass der Gewichtsverlust und die Ernährungsstörungen nicht auf das Tuch zurückzuführen seien, ebenso das Rezidiv. Erst nach der Entfernung des Tuchs habe sich der körperliche Zustand der Klägerin verbessert. Es habe sich Tumorgewebe um den Fremdkörper gebildet. Ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag behauptet die Klägerin, das Zurücklassen des Fremdkörpers sei bewusst verschwiegen und vertuscht worden. Dies ergebe sich aus den gesamten Umständen. Die Klägerin habe nur durch Zufall erfahren, dass der grobe Fehler bei ihr verursacht worden sei. Wenn die Klägerin nicht selbst misstrauisch geworden wäre und hartnäckig nachgefragt hätte, hätte man sie wohl nicht einmal im April 2008 über den Fremdkörper informiert. Der Streitverkündete selbst habe ihr nach Entfernung des Bauchtuchs in Anwesenheit des Ehemannes der Klägerin gesagt, sie habe großes Glück gehabt, da das Tuch bereits ihren Darm angescheuert und geschädigt habe. Die Annahme der gerichtlichen Sachverständigen, dass das Bauchtuch keine Verbindung zum Darm gehabt habe, sei nicht haltbar. Dass die Chemotherapie wegen des Tuchs nicht vollwirksam habe werden können, habe sie im August 2008 von einem Arzt der Beklagten erfahren. Der haarsträubende Umstand, dass das Tuch bereits am 11.01.2008 festgestellt, mit der Klägerin aber erst am 01.04.2008 gesprochen worden sei, müsse sich schmerzensgelderhöhend auswirken, ebenso, dass man ihr freigestellt habe, das Tuch zu entfernen. Die Folgeschäden einschließlich außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten müssten ausgeglichen werden.

Die Klägerin beantragt in der Berufung,

1. Unter Abänderung des am 05.11.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts München, Aktenzeichen 9 O 16332/10, die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Klägerin und Berufungsklägerin ein weiteres angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von 63.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 06.04.2009.

2. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Klägerin und Berufungsklägerin 2.560,05 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 06.04.2009.

3. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München festzustellen, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte verpflichtet ist, der Klägerin und Berufungsklägerin sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche dieser aus der fehlerhaften Behandlung vom 07.12.2007 im Universitätsklinikum G. entstanden sind und/oder noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

4. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Klägerin und Berufungsklägerin 2.759,13 € außergerichtliche Anwaltskosten zu erstatten.

sowie die Revision zuzulassen.

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen in der Berufung,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Es seien die gebotenen Kontrollen und Maßnahmen vorgenommen worden, deswegen läge auch kein grober Fehler vor. Den Vorwurf, dass die Klägerin nur zögerlich über das Belassen des Bauchtuchs informiert worden sei und man versucht habe, den Vorfall zu vertuschen, weist die Beklagte nachdrücklich zurück. Unverzüglich nachdem sich aus einer Aufnahme im Zuge der Staginguntersuchung ein Hinweis auf den Fremdkörper ergeben habe, sei die Klägerin informiert und aufgeklärt worden und zwar sowohl vom behandelnden Arzt als auch vom Streitverkündeten. Die Klägerin selbst habe bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht zugestanden, dass sie früher Kenntnis von einem S-förmigen Gegenstand gehabt habe, damals jedoch die Besserung ihres akuten Zustands im Vordergrund gestanden habe. Ihr nunmehriger Vortrag sei falsch und widersprüchlich. Die Begutachtung habe zudem ergeben, dass der Fremdkörper keinerlei Funktionsstörung verursacht habe. Das Tuch habe zweifelsfrei weder Ernährungsstörungen ausgelöst, noch Organe verletzt noch die Chemotherapie beeinträchtigt. Soweit die Klägerin neuen Sachvortrag in der Berufung einführe und neue Beweismittel anbiete, sei der Vortrag verspätet und nicht zuzulassen, abgesehen davon sei der Vortrag der Klägerin auch sachlich unzutreffend.

Der Senat hat Beweis erhoben durch mündliche Anhörung der Sachverständigen Prof. Dr. K. und PD Dr. M. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2013 (Bl. 305/313 d.A.) Bezug genommen. Vergleichsbemühungen des Senats waren erfolglos.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur zu einem geringen Teil begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

Der Senat teilt nach ergänzender Anhörung beider Sachverständiger weitestgehend die Beurteilungen des Landgerichts. In Übereinstimmung mit dem Landgericht wertet der Senat das Zurücklassen des Bauchtuchs wegen der vorgenommenen Kontrollmaßnahmen nicht als groben, sondern nur als einfachen Behandlungsfehler. Unabhängig davon sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die postoperativ aufgetretenen Ernährungsstörungen der Klägerin zur Überzeugung des Senats nicht auf das Fehlverhalten der Beklagten zurückzuführen, sondern auf eine hiervon gänzlich unabhängige Stenose im Bereich des Magenausgangs. Ebenso unbegründet ist der Vorwurf der Klägerin, der Erfolg der Chemotherapie sei durch das Bauchtuch beeinträchtigt worden. Ein Zusammenhang zwischen dem eingebrachten Fremdkörper und dem im August 2008 erneut aufgetretenen Rezidiv ist derart unwahrscheinlich, dass diese Entwicklung selbst bei der Annahme eines groben Fehlers der Beklagten nicht zugerechnet werden könnte.

Dennoch hält der Senat den vom Landgericht angenommenen Schmerzensgeldbetrag von 5.000 € in Anbetracht der Gesamtumstände für zu niedrig. Als angemessen wird eine Summe von 8.500 € erachtet. Nach Abzug der vorgerichtlichen Zahlung stehen der Klägerin damit noch weitere 2.500 € zu. Hinzu kommen noch ein bislang nicht ausgeglichener materieller Schaden in Höhe von 250 € sowie anteilige vorgerichtliche Anwaltskosten als erstattungsfähige Positionen. Der Feststellungsantrag ist ebenfalls begründet, allerdings hat dieser nur einen geringen wirtschaftlichen Wert, zumal ein grober Fehler nicht vorliegt.

Im Einzelnen:

1. Einfacher Behandlungsfehler der Beklagten

a) Da nach ständiger Rechtsprechung des BGH in Arzthaftungssachen der Arzt dem Patienten nicht die erfolgreiche Herstellung seiner Gesundheit, sondern lediglich das sorgfältige Bemühen um Hilfe und Heilung schuldet, zudem Vorgänge im lebenden Organismus auch vom besten Arzt nicht immer beherrscht werden können, erlaubt der ausbleibende Erfolg oder auch ein Fehlschlag einer ärztlichen Behandlung im allgemeinen keinen Rückschluss auf ein Verschulden bei der Behandlung. Anderes gilt dann, wenn es nicht um den nur begrenzt steuerbaren Kernbereich ärztlichen Handelns, sondern um die Verwirklichung von Risiken geht, die von dem Träger der Klinik und dem dort tätigen Personal voll beherrscht werden können. Das unbemerkte Zurücklassen eines Fremdkörpers im Operationsgebiet wird einhellig dem voll beherrschbaren Bereich des Arztes bzw. der Klinik zugeordnet mit der Folge, dass der Krankenhausträger bzw. die Ärzte die Darlegungs- und Beweislast für die Gewähr einwandfreier Voraussetzungen für eine sachgemäße und gefahrlose Behandlung tragen (vgl. BGH vom 27.01.1981, VI ZR 138/79 – VersR 1981, 462; BGH vom 18.12.1990, VI ZR 169/90). Auch wenn der Rechtsbegriff „voll beherrschbares Risiko“ etwas anderes suggeriert, steht der Behandlerseite der Nachweis offen, dass alle gebotene Vorsorge und Sorgfalt aufgeboten wurde, um die Verwirklichung des Risikos zu verhindern, der Pflichtwidrigkeits- bzw. Schuldvorwurf somit unbegründet ist. Ebenso wenig indiziert die Verwirklichung eines Risikos aus dem voll beherrschbaren Bereich von vorneherein einen groben Behandlungsfehler, wie der BGH in seiner Entscheidung vom 27.01.1981, VI ZR 138/79 gerade für den Fall des Zurücklassens eines Fremdkörpers im Operationsgebiet aufgezeigt hat. Maßgeblich sind die Gesamtumstände des Einzelfalles, die das Gericht mit Hilfe sachverständiger Beratung bewerten muss. Das unbemerkte Zurücklassen eines Fremdkörpers im Operationsgebiet kann zwar ein grober Fehler sein, der nicht mehr verständlich ist, weil er einem Arzt des entsprechenden Fachs schlechterdings nicht unterlaufen darf, zwingend ist dies jedoch nicht.

b) Der Senat hat sich nochmals eingehend mit allen Argumenten der Klagepartei auseinander gesetzt, die für einen groben Behandlungsfehler sprechen könnten. Tatsächlich tragen die festgestellten Umstände nur den Vorwurf eines einfachen, nicht eines groben Behandlungsfehlers.

Zwar handelt es sich bei dem zurückgelassenen Bauchtuch um ein Objekt von nicht unerheblicher Größe – der Sachverständige nannte als Standardmaß 45 cm x 45 cm. Angesichts des Umfangs des Eingriffs, des sehr großen Wundgebietes und den erheblichen Verwachsungen hielt Prof. Dr. K. dennoch an seiner Beurteilung fest, dass auch dem sorgfältigen Operateur vor Schließen der Wunde nicht auffallen muss, dass sich noch ein Bauchtuch im Operationsgebiet befindet, zumal ein Tuch beim Einbringen in das Wundgebiet mit Blut getränkt wird und sich zusammenzieht, was die Erkennbarkeit erschwert. Es ist – so Prof. Dr. K. – üblich und entspricht dem Facharztstandard, dass sich der Operateur auf das geschulte Pflegepersonal verlässt, dessen Aufgabe es ist, das benutzte und verbrauchte Material im Vier-Augen-Prinzip zu zählen und damit sicherzustellen, dass sämtliche eingebrachten Tücher, Kompressen u.a. vor dem Wundverschluss entfernt wurden. Bauchtücher werden nicht, wie die Klägerin meint, durch Kocherklemmen markiert und/oder gesichert. Die Befragung von Prof. Dr. K. bestätigte vielmehr überzeugend (und im Einklang mit den Erfahrungen des Senats aus anderen Arzthaftungsfällen) den Vortrag der Beklagten, wonach die Markierung derartiger Tücher durch röntgendichte Streifen vorgenommen wird. Derartige Streifen erleichtern nicht die Bergung der Tücher beim visuellen Absuchen des Operationsgebietes, sondern ermöglichen das Auffinden mittels Röntgen oder anderer bildgebender Verfahren, sei es zufällig, wie vorliegend, oder beim gezielten Suchen nach einem fehlenden Tuch. Tatsächlich war das zurückgelassene Tuch auch in der üblichen Weise gekennzeichnet, weswegen es postoperativ bei entsprechenden Untersuchungen als Fremdkörper auffiel.

Auf Seiten der Beklagten wurden, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auch ansonsten die gebotenen Kontroll- und Vorsorgemaßnahmen ergriffen. Es wurde eine viermalige Zählkontrolle im Vier-Augen-Prinzip vorgenommen und das Ergebnis der Zählung in einem von mehreren Personen unterzeichneten Protokoll festgehalten. Der diesbezügliche detaillierte Vortrag der Beklagten wurde von der Klägerin erstinstanzlich nicht in Zweifel gezogen. Soweit die Klägerin Zählkontrollen im Vier-Augen-Prinzip nunmehr in der Berufung in Frage stellt, wurden die Voraussetzungen für eine Zulassung nicht dargetan (§ 531 Abs. 2 ZPO). Abgesehen davon besteht keine Veranlassung, das Vorbringen der Beklagten, dessen generelle Üblichkeit einer ihrer Mitarbeiter im Rahmen einer informellen Anhörung durch den Senat nochmals glaubhaft bestätigt hat, in Zweifel zu ziehen.

Auch der Operationsbericht enthält einen ausdrücklichen Vermerk, wonach sämtliches verbrauchtes Material (Bauchtücher, Kompressen etc.) nach dem Ende des Eingriffs vollzählig vorhanden war. Zudem wurde das Zählprotokoll vorgelegt. Die Vornahme der gebotenen Kontrollen ist damit hinreichend dokumentiert worden. Es mag zwar das von der Beklagten verwendete Formular nicht optimal abgefasst sein, da ein außenstehender Leser unter „Gesamt“ die Summe der eingebrachten Tücher verstehen könnte und nicht die abgezählten zurückerhaltenen Tücher. Gegen eine solche Interpretation spricht jedoch, dass die Zählkontrolle nur deshalb erfolgt und dokumentiert wird, um sicher zu gehen, dass alles Material wieder aus dem OP-Gebiet entfernt wurde. Dies spricht dafür, dass die unter „gesamt“ vermerkte Zahl die Anzahl der Tücher wiedergibt, die nach Gebrauch wieder abgegeben wurden. Im Übrigen ist entscheidend, wie die tatsächliche Praxis in der Klinik der Beklagten ist und wie die Formulare von den Personen verstanden werden, die sie ausfüllen. Demnach wird in der fraglichen Spalte die Zahl der Tücher vermerkt, die zurückgegeben wurden.

Es besteht kein Anlass, der Authentizität des Zählprotokolls zu misstrauen. Soweit die Klägerin gerügt hat, dass die Beklagte das Zählprotokoll nicht mit der Patientendokumentation zur Verfügung gestellt hat, hat die Beweisaufnahme ergeben, dass es durchaus üblich ist, derartige Zählprotokolle nicht in die Patientenakte einzufügen, sondern getrennt davon bei den OP-Schwestern abzulegen. Dementsprechend wurde und wird auch bei der Beklagten verfahren.

Auch der Frage, wie es trotz dieser Kontrollmaßnahmen dazu kommen konnte, dass ein Bauchtuch bei der streitgegenständlichen Operation zurückgeblieben ist, ist der Senat nachgegangen. Letztlich muss es, wie die Befragung der Sachverständigen bestätigt hat, zu einem Zählfehler gekommen sein, entweder bereits beim Einbringen der Tücher oder aber bei der Zählung der zurückerhaltenen Tücher.

Dass es trotz der aufgezeigten Maßnahmen zu diesem Irrtum gekommen ist, ist rechtlich als Behandlungsfehler zu qualifizieren. Allerdings kann in Anbetracht der von der Beklagten vorgenommenen Sicherungs- und Kontrollvorkehrungen nicht von einem groben Fehler im Sinne eines Verstoßes gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse gesprochen werden. Es handelt sich vielmehr um einen Fehler, der selbstverständlich nicht vorkommen soll, der aber auch nicht gänzlich unverständlich ist, so dass er dem sorgfältig arbeitenden Facharzt bzw. dem geschulten Personal schlechterdings nicht passieren kann und darf.

2. Folgen des Behandlungsfehlers – Schmerzensgeldhöhe

a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass durch das Zurücklassen des Bauchtuchs bei der Klägerin im Zeitraum Dezember 2007 bis Mitte Mai 2008 ein gewisses Unwohlsein und Unterbauchschmerzen verursacht wurden und sich die Klägerin einer Revisionsoperation unterziehen musste.

b) Zweifelsfrei in keinem Zusammenhang mit dem zurückgelassenen Bauchtuch stehen die Ernährungsstörungen, unter denen die Klägerin zeitweise gelitten hat. Diese sind, wie die gerichtliche Begutachtung eindeutig ergeben hat, auf eine Verengung im Bereich des Magenausgangs zurückzuführen, die sich schicksalhaft postoperativ eingestellt hat und mit dem fern davon liegenden Fremdkörper nichts zu tun hatte. Auf die Ausführungen des Landgerichts, denen die Klägerin keine Sachargumente entgegen zu halten vermag, kann vollumfänglich Bezug genommen werden. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts noch weiter untermauert. Ergänzend ist zu bemerken, dass die Behauptung der Klägerin, ihr sei es erst nach Entfernung des Tuchs wieder besser gegangen, mit der Behandlungsdokumentation der Beklagten und der A.-Klinik nicht vereinbar ist. Wie Prof. Dr. K. in seiner Anhörung erläutert hat, wurde vielmehr die Engstelle im Magen der Klägerin lokalisiert und anschließend durch eine Sonde überbrückt. Damit wurden die Schwierigkeiten bei der Nahrungsverwertung behoben.

c) Auch der Standpunkt der Klägerin, die Dosis der Chemotherapie sei wegen des zurückgelassenen Bauchtuchs (zu) niedrig gewählt worden, ist nach dem Ergebnis der überzeugenden Darlegungen von PD Dr. M. fachlich nicht haltbar. Die Wirksamkeit der Chemotherapie ist gänzlich unabhängig von dem im Unterbauch befindlichen, abgekapselten Fremdkörper. Wie PD Dr. M. dargelegt hat, war die Wahl der Dosis bestimmt durch die vorangegangenen Behandlungen, durch die bereits der Grenzbereich der zulässigen Dosis erreicht worden war. Das Bauchtuch hat auch nicht zu einer Verzögerung der Behandlung geführt, vielmehr wurde die Chemotherapie – fachlich korrekt – in Kenntnis des festgestellten Fremdkörpers weitergeführt. Die komplexen gesundheitlichen Probleme der Klägerin wurden somit in jeder Hinsicht adäquat behandelt. Die medizinischen Möglichkeiten, der Erkrankung der Klägerin zu begegnen, wurden durch das Zurücklassen des Bauchtuchs in keiner Weise beeinträchtigt. Dass es bereits im August 2008 wieder zu einem Rezidiv gekommen ist, ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ebenfalls schicksalhaft und gänzlich unabhängig von dem Behandlungsfehler der Beklagten, zumal die Rezidivrate bei der Tumorart, unter der die Klägerin leidet, außerordentlich hoch ist.

Selbst wenn die Klägerin, wie sie nunmehr in der Berufung behauptet, von Ärzten gesagt bekommen hat, dass sich das Bauchtuch nachteilig auf die Chemotherapie bzw. dessen Erfolg ausgewirkt habe, ändert dies an der Beurteilung nichts. Plausible oder zumindest inhaltlich nachvollziehbare Einwände, die geeignet wären, die überzeugenden Aussagen der gerichtlichen Gutachter in Zweifel zu ziehen, hat die Klägerin nicht vorgebracht. Widersprüche, Unklarheiten oder Lücken in der gerichtlichen Begutachtung, die einer weiteren Aufklärung bedürften, sind nicht ersichtlich. Für eine ergänzende Beweisaufnahme und/oder die Erholung eines Obergutachtens sieht der Senat deshalb keine Veranlassung.

d) Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Klägerin in ihrer Behauptung, es habe sich um den Fremdkörper ein Tumor gebildet und/oder dieser habe bereits den „Darm angescheuert“. Das Bauchtuch hat sich, wie Prof. Dr. K. anschaulich erläutert hat, lediglich abgekapselt und es hat sich Bindegewebe darum gebildet. Es gibt keinerlei Anhalt für eine Entzündung, die Bildung von Tumorgewebe um das Bauchtuch oder eine Beeinträchtigung des Darmes. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufung behauptet, der Streitverkündete habe ein „Anscheuern des Darmes“ bestätigt und hierfür den Streitverkündeten und ihren Ehemann anbietet, ist der Vortrag verspätet. Die Beklagte hat die Behauptungen in Abrede gestellt, eine Entschuldigung der Klägerin dafür, dass nicht bereits in erster Instanz ein entsprechender Vortrag und Beweisangebote vorgebracht wurden, ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon sprechen die Behandlungsunterlagen einschließlich des vom Streitverkündeten erstellten Operationsprotokolls klar gegen die Annahme der Klägerin, dass ihr Darm durch das Bauchtuch beeinträchtigt worden ist

e) Gleiches gilt für den neuen Sachvortrag und die Beweisangebote der Klägerin, die sie zur Frage einer unzureichenden Information über den Fremdkörper vorbringt. Entschuldigungsgründe dafür, dass die Klägerin, die erstinstanzlich zu dieser Frage ausführlich persönlich angehört worden ist, ihren Vortrag nunmehr ergänzt, fehlen. Im Übrigen hat die Klägerin bei ihrer Anhörung durch das Landgericht bestätigt, dass sie bereits vor April/Mai 2008 ärztlicherseits auf den Fremdkörper im Unterbauch aufmerksam gemacht worden sei, sie diesem Hinweis jedoch wegen ihres damals sehr schlechten Zustands keine größere Beachtung geschenkt habe. Auch in der Berufung räumte sie zuletzt ein, dass sie bereits Anfang Januar 2008 von der S-förmigen Auffälligkeit, die in der Bildgebung zu sehen war, informiert worden ist. Konkrete Belege dafür, dass der Klägerin von Seiten der Beklagten bzw. des Streithelfers bewusst verschwiegen wurde, dass ein Bauchtuch im Zuge der Operation zurückgelassen wurde, liegen nicht vor und vermag die Klägerin nicht aufzuzeigen. Nach Sachlage hat man vielmehr mit der Klägerin sehr wohl das Vorgehen besprochen, als der Fremdkörper erkennbar war, die Ärzte haben sich jedoch im Einvernehmen mit der Klägerin und fachlich einwandfrei entschlossen, zunächst vorrangige Behandlungen vorzunehmen, um den Gesundheitszustand der Klägerin soweit möglich zu verbessern und erst dann – nach Stabilisierung ihres körperlichen Zustandes und Vornahme zweier Zyklen der Chemotherapie – die Entfernung des Bauchtuchs durchzuführen.

f) Auch wenn damit den Argumenten der Klägerin, mit der sie ein weitaus höheres Schmerzensgeld fordert, nicht gefolgt werden kann, hält der Senat das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld von 5.000 € für zu knapp bemessen. Zwar beschränkten sich die konkreten, auf das Bauchtuch zurückzuführenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Wesentlichen auf die unter Ziffer 3 a) dargestellten Folgen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass durch den Behandlungsfehler der Beklagten eine schwer kranke Frau, die ohnehin vielfach schwierige Operationen und Behandlungen mit entsprechenden Folgen bewältigen musste, eine überflüssige weitere Operation im Bauchbereich vornehmen lassen musste. Auch wenn die Angst der Klägerin, dass sich ihre Heilungschancen durch das Tuch verschlechtert haben, fachlich nicht begründet sein mögen, litt die Klägerin zweifelsfrei und nachvollziehbar unter einer erheblichen Verunsicherung und der zeitweiligen Ungewissheit, ob es sich bei dem Befund nicht doch um einen weiteren bösartigen Tumor handelt. Zudem fällt die nicht unerhebliche Zeitdauer ins Gewicht, in der die Klägerin mit einem zurückgelassenen Fremdkörper in ihrem Körperinneren leben musste.

Aus den dargelegten Gründen hält der Senat eine etwas höhere Schmerzensgeldzahlung als das Landgericht für angemessen und sachgerecht, nämlich 8.500 €. Abzüglich des bereits geleisteten Betrages von 6.000 € verbleibt damit noch eine Restzahlung von 2.500 €, die an die Klägerin als Schmerzensgeld zu leisten ist.

3. Feststellungsantrag

Eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden ist zulässig, wenn die Möglichkeit eines Schadenseintritts besteht. Das Feststellungsinteresse gemäß § 276 Abs. 1 ZPO kann nur verneint werden, wenn aus der Sicht des Geschädigten bei verständiger Würdigung kein Grund gegeben ist, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen. Ein zulässiger Feststellungsantrag ist begründet, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen künftigen Schäden führen kann. Nicht abschließend entschieden hat der BGH bislang, ob insoweit die Möglichkeit eines Schadenseintritts ausreicht oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit gegeben sein muss (vgl. BGH vom 09.01.2007, VI ZR 133/06; BGH vom 25.02.2010, VII ZR 187/10).

Wie unter Ziffer 1 dargelegt, ist es im Zuge der Operation vom 07.12.2007 zu einem vorwerfbaren einfachen Behandlungsfehler gekommen, somit zu einem haftungsrechtlich relevanten, schmerzensgeldpflichtigen Eingriff gegenüber der Klägerin. Bedenkt man, dass wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit des Schmerzensgeldes ein Antrag auf Feststellung der Ersatzverpflichtung für künftige immaterielle Schäden ohnehin nur relevant werden kann, wenn derzeit nicht voraussehbare Schädigungsfolgen eintreten, können jedenfalls bei Gesundheitsverletzungen keine allzu hohen Anforderungen an die Prognose eines möglichen künftigen Schadenseintritts gestellt werden. Die Klägerin musste sich zur Entfernung des Fremdkörpers einer Operation im Unterbauch unterziehen. Derartige Operationen im zentralen Bereich des Körpers haben stets ein gewisses Potential nachteiliger Folgen in der Zukunft, wie Prof. Dr. K. bei seiner Anhörung bestätigt hat. Auch wenn die Wahrscheinlichkeit gering sein mag, dass sich künftig Komplikationen einstellen, die auf den Revisionseingriff bzw. das zurückgelassene Tuch zurückgeführt werden können, zudem im Zuge nachfolgender Tumoroperationen, wie Prof. Dr. K. ausgeführt hat, weitaus gewichtigere Eingriffe im Bauchbereich der Klägerin vorgenommen wurden, hält der Senat dies für noch ausreichend, um dem Feststellungsantrag stattzugeben. Berücksichtigt worden ist hierbei auch, dass mögliche Beweis- oder Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Geltendmachung künftiger Schäden in einem Nachfolgeverfahren geklärt werden können und müssen. Da entgegen der Auffassung der Klägerin ein grober Fehler nicht bejaht werden kann, bleibt der potentielle Wert des Feststellungsantrags allerdings deutlich hinter den Vorstellungen der Klägerin zurück. Der Senat schätzt ihn auf maximal 3.000 €

4. Weitere materielle Schäden – vorgerichtliche Anwaltskosten

Der Senat folgt insoweit dem Ausgangspunkt des Landgericht, das auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen kausal im Zusammenhang mit dem Behandlungsfehler stehende Kosten bzw. Auslagen der Klägerin in Höhe von 750 € geschätzt hat. Konkrete Einwände gegen diesen Betrag hat keine Partei erhoben. Vorgerichtlich hat die Beklagte unstreitig auf den materiellen Schaden eine Zahlung von 500 € geleistet, so dass noch ein Saldo von 250 € verbleibt.

Hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten legt der Senat eine 1,8 Gebühr aus einem Streitwert von 12.250 € (8.500 € Schmerzensgeld, 750 € materieller Schaden, 3.000 € Feststellung) zugrunde. Zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer errechnet sich hieraus ein Betrag von 1.150,49 €.

II.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92, 101 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Der Rechtsstreit wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Dass beim Zurücklassen von Fremdkörpern im Zuge einer Operation stets anhand der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ist, ob ein einfacher oder grober Behandlungsfehler gegeben ist, ist in der Rechtsprechung bereits geklärt.

Der Streitwert der Berufung entspricht dem Streitwert, den das Landgericht festgesetzt hat.

Zur Arzthaftung wegen Vergessen eines Bauchtuchs im Operationsgebiet

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