Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 11.08.2011 – 3 – 32/11 (RB), 3 – 32/11 (RB) – 3 Ss 68/11 OWi
Versendet ein Unternehmen die in seinem Eigentum stehenden Waren mit eigenen LKWs, die mit eigenem Personal geführt werden, liegen also die drei erstgenannten Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 GüKG vor, kommt der Nr. 4 dieser Norm nur noch die Aufgabe zu, Umgehungsgeschäfte auszugrenzen, in denen lediglich eine formale Händlerstellung fingiert wird, tatsächlich aber die Güterbeförderung im Mittelpunkt steht.(Rn.18)
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 12.01.2011 aufgehoben.
Der Betroffene wird freigesprochen.
Die Kosten des Verfahrens und die dem Betroffenen entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Gründe
1
Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen vorsätzlichen unerlaubten Ausübens des gewerblichen Güterkraftverkehrs zu einer Geldbuße von 300,00 Euro verurteilt.
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Die Rechtsbeschwerde hat mit der Sachrüge Erfolg.
I.
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Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
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Der Betroffene ist Geschäftsführer eines mittelständischen Getränkefachgroßhandels in Hamburg. Das Unternehmen kauft Getränke aller Art von den Herstellern auf eigene Rechnung. Es verfügt am Firmensitz über Lagerhallen und einen Fuhrpark mit 12 LKWs und eigenen Fahrern. Der Betrieb ist darauf spezialisiert, die Gastronomie in Hamburg und in ganz Norddeutschland mit Getränken zu beliefern. Zu diesem Zweck werden die Waren, die im Eigentum des Unternehmens stehen, an die Abnehmer verkauft und mit eigenen LKWs ausgeliefert, das Leergut in gleicher Weise wieder zurückgeholt. Ein Verkauf mit Abholung durch Kunden findet nicht statt. Über eine Erlaubnis zur Durchführung gewerblichen Güterkraftverkehrs verfügt das Unternehmen nicht. Der Betroffene ist der Auffassung, es handele sich um erlaubnisfreien Werkverkehr.
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Am 15.10.2009 wurde in der geschilderten Weise ein Getränketransport von Hamburg-Poppenbüttel nach Flensburg und Handewitt durchgeführt.
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Das Amtsgericht ist der Auffassung, es handele sich nicht um erlaubnisfreien Werkverkehr, weil der bei jeder Bestellung geleistete Vor-Haus-Service das Leistungsspektrum der Firma des Betroffenen auszeichne. Die Transportleistung stelle sich damit nicht als nur gelegentliche Hilfstätigkeit dar, sondern sei untrennbarer Teil der Hauptleistung. Wegen eines vermeidbaren Verbotsirrtums hat das Amtsgericht die ursprünglich verhängte Buße von 1.000 Euro auf 300 Euro reduziert.
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Die Generalstaatsanwaltschaft hat auf Verwerfung der Rechtsbeschwerde angetragen.
II.
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Die zulässige Rechtsbeschwerde hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen unerlaubten Betreibens des gewerblichen Güterkraftverkehrs nach §§ 3 Abs. 1, 19 Abs. 1 Nr. 1b GüKG. Es handelt sich vielmehr um erlaubnisfreien Werkverkehr nach §§ 1 Abs. 2, 9 GüKG.
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Der Betroffene betreibt mit den LKWs des von ihm geleiteten Unternehmens unstreitig Güterkraftverkehr nach § 1 Abs. 1 GüKG. Werkverkehr nach § 1 Abs. 2 GüKG liegt vor, wenn die dort genannten vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:
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1. Die beförderten Güter müssen Eigentum des Unternehmens … sein.
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2. Die Beförderung muss der Anlieferung der Güter zum Unternehmen, ihrem Versand vom Unternehmen, … dienen.
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3. Die für die Beförderung verwendeten Kraftfahrzeuge müssen vom eigenen Personal des Unternehmens geführt werden. …
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4. Die Beförderung darf nur eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten Tätigkeit des Unternehmens darstellen.
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Wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegen die ersten drei Voraussetzungen unstreitig vor: Die beförderten Waren stehen im Eigentum des Unternehmens, sie werden vom Unternehmen versandt, und die Beförderung erfolgt mit eigenen LKWs, die von eigenem Personal geführt werden. Zu Unrecht hat das Amtsgericht die vierte Voraussetzung verneint und dabei darauf abgestellt, dass es sich bei der Beförderung nicht um eine „gelegentliche“ Hilfstätigkeit handelt, sondern um einen untrennbaren Teil der Hauptleistung. Eine derartig einschränkende Auslegung des Begriffs der Hilfstätigkeit, die in der Konsequenz den gesamten Versandhandel vom Werkverkehr ausschließt, wird dem Zweck des GüKG nicht gerecht.
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Die Auslegung des Begriffs der Hilfstätigkeit bereitet seit jeher Schwierigkeiten. Insbesondere ist unklar, inwieweit er bei Vorliegen der drei erstgenannten Voraussetzungen des Werkverkehrs noch eine eigenständige – den Werkverkehr einschränkende – Funktion hat.
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a) In der Literatur wird dazu ausgeführt, diese Bestimmung diene dazu, die Abgrenzung zwischen dem Werkverkehr und dem gewerblichen Güterkraftverkehr „noch deutlicher“ zu ermöglichen. Sie sei neben den anderen Kriterien ein Anhaltspunkt, ob auch tatsächlich Werkverkehr vorliege. Die Beförderung dürfe der Tätigkeit des Unternehmens keinesfalls das Gepräge geben. Vielmehr müsse sie hinter dem Handels- oder sonstigen gewerblichen Nutzen eines Unternehmens „deutlich zurücktreten“. Soweit ein solcher Nutzen nicht oder nur in ganz geringem Umfang vorhanden sei, stelle die Beförderung keine Hilfstätigkeit dar. Die Grundsätze zu den Fragen des Scheintatbestandes oder des unechten Fuhrmannshandels seien auch hier heranzuziehen. Der Einzelfall müsse jeweils genau untersucht werden (Hein/Eichhoff/Pukall/Krien, Güterkraftverkehrsrecht, Stand: September 2010, S. 9 zu § 1 GüKG). Mit § 1 Abs. 2 Nr. 4 GüKG solle eine Umgehung der Erlaubnispflicht vermieden werden, indem eine angebliche Handelstätigkeit vorgeschoben wird. In diesen Fällen sei zu prüfen, ob ein echter Handelsnutzen erzielt wird und der Zwischenhändler selbständig handeln kann oder nicht (Lammich/Pöttinger, Gütertransportrecht, Stand: 2004, § 1 GüKG Rn. 33 m.w.N.).
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b) Nach der Rechtsprechung des BGH ist Werkverkehr nur eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten, von Ein- und Verkauf, Werbung, Kundenpflege, händlerischem Risiko usw. bestimmten Handelstätigkeit eines Kaufmanns. Das bedeutet, dass der von kaufmännischer Kalkulation und Gewinnerwartung geprägte Handel die Haupttätigkeit des Betriebes bilden muss und im Rahmen dieser Handelstätigkeit die Beförderung nur Nebenfunktion haben darf, wenn von Werkverkehr die Rede ist. Daher handele es sich nicht um Werkverkehr, wenn es den Vertragsparteien wirtschaftlich nur um die Beförderung geht und der Händlerstellung des Transportunternehmens lediglich eine rechtlich-formale, keine wirtschaftlich erhebliche Bedeutung zukommt, wenn also der Handel lediglich eine künstlich herbeigeführte, sachliche entbehrlich Folge der Güterbeförderung ist (BGH, Urt. v. 09.05.1996 Abs. 21 – juris – m.w.N.).
18
c) Auch der Senat vertritt die Auffassung, dass bei Vorliegen der drei erstgenannten Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 GüKG der Nr. 4 dieser Norm lediglich die Aufgabe zukommt, Umgehungsgeschäfte auszugrenzen, in denen lediglich eine formale Händlerstellung fingiert wird, tatsächlich aber die Güterbeförderung im Mittelpunkt steht. Für diese Auslegung spricht insbesondere auch, dass sich nach der Liberalisierung des Güterkraftverkehrs der Werkverkehr vom gewerblichen Güterkraftverkehr im Wesentlichen nur noch durch die fehlende Versicherungspflicht (§ 9 GüKG) unterscheidet. Wenn die transportierten Waren tatsächlich im Eigentum des Händlers stehen, er also ohnehin das Transportrisiko trägt, spricht nichts dafür, ihn durch eine rigide Auslegung des Begriffs des Werkverkehrs zu einer Versicherung zu zwingen.
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d) Die amtsgerichtlichen Feststellungen belegen nicht, dass die Handelstätigkeit des Unternehmens des Betroffenen lediglich vorgetäuscht, in Wirklichkeit aber Güterbeförderung betrieben werden sollte. Das Urteil des Amtsgerichts ist daher aufzuheben, weil der Betroffene in dem von ihm geleiteten Großhandel Werkverkehr betrieben hat und nicht unerlaubten gewerblichen Güterkraftverkehr.
III.
20
Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil weitergehende, einem Freispruch entgegenstehende Feststellungen nicht zu erwarten sind, § 354 Abs. 1 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG.
IV.
21
Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG.
